E時(shí)代的電子信息取證

　　法官們常陷入兩難：如果不承認(rèn)電子信息可以證明案件事實(shí)，無疑是自欺欺人；但直接引用電子信息所反映的事實(shí)，又不符合訴訟法的規(guī)定。那么電子信息證據(jù)到底該如何取證呢？

　　■文/徐海仁，重慶索通律師事務(wù)所合伙律師

　　以往專業(yè)而復(fù)雜的操作，比如衛(wèi)星定位、無線通話、收發(fā)郵件、照相攝影等，現(xiàn)在只需要一部不到千元的手機(jī)就可以簡單而快速地完成。雖然我們?nèi)匀话V迷于透著墨香的書本、晶瑩剔透的玉器，以及種種富有質(zhì)感的美妙事物，但我們必須有所意識(shí)：這是個(gè)快速變化的世界，隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子設(shè)備的廣泛運(yùn)用，人們?cè)谙硎芷鋷淼臉O大便利的同時(shí)，也時(shí)常受困于應(yīng)運(yùn)而生的各種新“麻煩”。缺乏法律規(guī)定的電子信息常常在法律案件中使法官們陷入兩難，而普通大眾更是茫然無措，以至于我們身邊因電子信息引發(fā)的法律糾紛越來越多。

　　身邊的事件

　　以下是一個(gè)真實(shí)案例，但為了方便，隱去了公司真實(shí)名字。2008年1月，位于上海的普遜公司與珠海的頓成公司簽訂合同，約定由頓成公司按照普遜公司提供的圖紙及技術(shù)參數(shù)生產(chǎn)電子產(chǎn)品。合同履行過程中，當(dāng)普遜公司需要產(chǎn)品時(shí)，便先電話通知頓成公司，然后郵寄書面訂單。

　　經(jīng)過一段時(shí)間的合作后，為了避免訂單郵寄在途時(shí)間被浪費(fèi)，普遜公司在郵寄訂單前便先行將訂單的電子版本電郵至頓成公司，讓頓成公司有充分的時(shí)間作好準(zhǔn)備工作。對(duì)此，雙方均感到合作十分默契。

　　2008年9月，頓成公司又接到普遜公司電話，隨后即收到電子訂單，遂按電子訂單的要求生產(chǎn)產(chǎn)品，并如期發(fā)貨至普遜公司指定港口，然而這次卻被告知暫時(shí)拒絕收貨。頓成公司自然不服，于是持電子訂單與普遜公司理論，普遜公司解釋說該批貨物銷售計(jì)劃尚未商定，因此未向頓成公司郵寄書面訂單，如今后有新的銷售計(jì)劃，則可接受該批貨物。

　　此后由于市場(chǎng)變化，普遜公司終未接受頓成公司的該批貨物，頓成公司于是起訴至法院，要求普遜公司接收貨物，支付貨款，并承擔(dān)倉儲(chǔ)等費(fèi)用。

　　在法院的審理中，頓成公司向法院提交了附送該電子訂單的郵件打印件，以期證明訂單的真實(shí)性。對(duì)此，普遜公司予以否認(rèn)，并提出質(zhì)疑：雖然目前該郵件顯示的收件人地址確系該公司所有，但由于該郵件已被下載至Outlook，而非保存于原郵件系統(tǒng)中，所以該郵件系頓成公司篡改偽造的訂單。

　　法院經(jīng)評(píng)議認(rèn)為：頓成公司所舉示郵件及其附件的真實(shí)性無法確認(rèn)，書面合同中也未約定以電子郵件方式下訂單，因此無法認(rèn)定普遜公司向頓成公司下達(dá)該訂單的事實(shí)。據(jù)此，對(duì)頓成公司的訴訟請(qǐng)求予以駁回。

　　在這樣一個(gè)常見的貨款糾紛中，電子郵件成為了決定案件勝敗的關(guān)鍵。那么電子郵件這樣的電子信息需要達(dá)到什么樣的標(biāo)準(zhǔn)才能為法院所采信呢？

　　電子信息的法律地位

　　出于對(duì)法官濫用職權(quán)和隨意判案的擔(dān)心，我國在當(dāng)初制定三大訴訟法(刑事、民事、行政訴訟法)時(shí)帶有強(qiáng)烈的形式主義色彩，根據(jù)當(dāng)時(shí)的生活和法律經(jīng)驗(yàn)，把可以當(dāng)作證據(jù)使用事物嚴(yán)格劃分為七類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人(被害被告人)的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。而無法納入前述七類形式的，不得作為證據(jù)采用。這等于給證據(jù)設(shè)定了一個(gè)“戶口”制度，沒有“戶口”的事物就不能在法庭上作為證據(jù)出現(xiàn)。

　　然而邏輯常常受到生活的挑戰(zhàn)，正如沒有戶口的小孩同樣是人，缺乏法律界定的電子郵件等電子信息其實(shí)同樣可以證明案件事實(shí)。這個(gè)矛盾使法官們一度陷入了兩難：如果不承認(rèn)電子郵件可以證明案件事實(shí)，無疑是自欺欺人；但直接引用電子郵件所反映的事實(shí)，又不符合訴訟法的規(guī)定。

　　很快專家們就為電子郵件這樣的電子信息找了第一個(gè)戶口——書證。所謂書證，是指以文字、符號(hào)、圖案等內(nèi)容和含義來證明案件事實(shí)的證據(jù)形式，而電子郵件也是以其中的文字或圖案來證明事實(shí)，似乎符合書證的特點(diǎn)。

　　但是這種分類方法很快遭到了大多數(shù)人的反對(duì)，理由有兩點(diǎn)：一是因?yàn)猷]件雖然可以在電腦上閱讀，但郵件本身并不是電腦的一部分，和電腦并非一個(gè)整體；任何一臺(tái)電腦都不只可以顯示一封郵件，對(duì)這臺(tái)電腦而言，其所能顯示的內(nèi)容具有不確定性；二是郵件的本質(zhì)是電子信號(hào)，不能被直接閱讀，必須通過專門設(shè)備(如電腦或手機(jī))以及程序(內(nèi)置軟件)加以翻譯才能為人所知，如果沒有特定設(shè)備，或者軟件錯(cuò)誤，郵件是不可閱讀的，或者是會(huì)被錯(cuò)誤閱讀的。

　　于是專家們的眼光又在剩余的六種證據(jù)形式中仔細(xì)搜索，終于為電子信息找到了第二個(gè)戶口——視聽資料。而理由則是這類證據(jù)都需要通過專門設(shè)備和程序編譯才能以其內(nèi)容證明案件事實(shí)。除電子郵件外，被納入“視聽資料”范疇的電子信息還包括：手機(jī)短信、BBS、電子文檔、聊天記錄、數(shù)據(jù)庫等。

　　不過，若電子郵件因可以借助電腦屏幕顯示文字圖案而勉強(qiáng)被稱為視聽資料的話，那么一些其他形式的電子信息則與傳統(tǒng)的“視聽”概念相去甚遠(yuǎn)了。

　　曾經(jīng)有這樣一個(gè)案例：某客戶向證券公司主張其為某資金賬戶的所有人，最后法院審查的焦點(diǎn)集中在該客戶是否擁有賬戶密碼這個(gè)問題上。于是該客戶向法院提交了自己的密碼，并申請(qǐng)法院調(diào)查證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中該資金賬戶預(yù)留的密碼，如果兩個(gè)密碼一致，那么該客戶即為賬戶所有人。

　　但當(dāng)法院就此進(jìn)行深入調(diào)查時(shí)卻發(fā)現(xiàn)，證券公司系統(tǒng)中的客戶密碼根本不能顯示，只能通過輸入密碼的方式進(jìn)行驗(yàn)證。因此，雖然法院在隨后的驗(yàn)證中發(fā)現(xiàn)該客戶提供的密碼正確，但法院卻自始至終也無法直觀地查明證券公司系統(tǒng)中預(yù)留密碼的具體信息。

　　在這起案件中，證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的客戶密碼信息顯然既不能看，更聽不出所以然，但仍被納入視聽資料范疇，其唯一目的就是為了解決電子信息的身份問題。在這樣的背景下，法學(xué)界一邊呼吁盡快制定法律確立電子信息的獨(dú)立證據(jù)地位，一邊也不得不面對(duì)現(xiàn)實(shí)。因此司法機(jī)關(guān)在證據(jù)形式認(rèn)定上的曲線救國，實(shí)屬情有可原。

　　有了上述背景，目前幾乎所有法院都不再對(duì)電子信息的身份問題傷腦筋，但新的問題又出來了——根據(jù)我國法律的規(guī)定，書證可以直接單獨(dú)作為定案的依據(jù)，而視聽資料即使沒有疑點(diǎn)，也必須結(jié)合其他證據(jù)才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

　　這樣的規(guī)定是什么意思呢？舉個(gè)例子可以說明：甲乙兩人做生意簽合同，如果以紙質(zhì)材料簽字蓋章，形成的合同文本可以直接證明雙方具有合同關(guān)系；但如果雙方以電子方式簽訂(如郵件、短信方式等)，即使這樣形成的合同未經(jīng)篡改、編輯，也沒有其他任何疑點(diǎn)，仍然不能單獨(dú)證明雙方具有合同關(guān)系。

　　因此盡管我們?cè)缫蚜?xí)慣享受電子時(shí)代給生活和工作帶來的便利，但在依賴電子手段之前，還不得不做些準(zhǔn)備。

　　電子信息證據(jù)的約定使用

　　我們對(duì)電子手段的依賴，有時(shí)候是基于效率的考慮：如果發(fā)個(gè)短信就能通知開會(huì)，又何必用EMS呢？另外一些情況下，電子手段則可以節(jié)省大量的費(fèi)用，例如銀行發(fā)送賬單，開發(fā)商通知接房等。

　　要讓這些電子手段能夠在需要的時(shí)候產(chǎn)生證據(jù)的效力，我們可以考慮對(duì)電子手段的法律地位在書面合作協(xié)議中進(jìn)行約定，避免雙方就此發(fā)生爭(zhēng)議。比如我們可以在合同中約定手機(jī)號(hào)碼、郵箱地址、聊天工具號(hào)碼等。這樣既可以解決電子信息證據(jù)需要與其他證據(jù)配合使用的法律硬性要求，也同時(shí)避免因電子手段未進(jìn)行實(shí)名制登記帶來的舉證負(fù)擔(dān)。

　　以上文中頓成公司的遭遇為例，假如雙方事先在書面合同中約定以電子郵件方式下達(dá)訂單，同時(shí)約定雙方的電郵地址，甚至約定在將電子郵件作為法庭證據(jù)使用時(shí)使用方無須證明其未經(jīng)修改，而由質(zhì)疑方承擔(dān)證明該郵件被篡改的舉證責(zé)任。那么屆時(shí)電子郵件就可以很輕松的與書面合同配合使用，用以證明案件事實(shí)。當(dāng)然，我們?cè)谔幚韨€(gè)人私務(wù)時(shí)通常不會(huì)事先辦理這么麻煩的手續(xù)，不過如果是處理公務(wù)，類似的約定還是很有必要。

　　我們還可以在書面合同中進(jìn)一步約定電子信息的使用規(guī)則，例如在使用電子郵件的情形，發(fā)出后由于某種原因電子郵件有可能并未查收，對(duì)此我們可以約定：“電子郵件在發(fā)出后24小時(shí)后視為對(duì)方已經(jīng)收到并閱讀該郵件及附件”；考慮到手機(jī)或者郵箱有時(shí)可能被其他人使用，我們還可以約定“合作期間，雙方應(yīng)保證約定的手機(jī)號(hào)碼由本人使用，任何以該手機(jī)發(fā)出的短信都將被視為本人的真實(shí)意思表示并對(duì)本人產(chǎn)生約束力”……

　　當(dāng)然還有更為有效的使用方式，例如電子商務(wù)有償服務(wù)，通過與專門經(jīng)營電子商務(wù)的服務(wù)平臺(tái)進(jìn)行合作，讓借助電子手段進(jìn)行的合作過程被雙方認(rèn)可的服務(wù)平臺(tái)記載，作為還原合作過程的客觀依據(jù)。

　　電子信息證據(jù)的固定和取得

　　雖然我們可以通過事前的約定賦予電子信息更多更強(qiáng)的法律效力，但糾紛往往以令人意想不到的方式讓人猝不及防。就像上文中的頓成公司，根本沒有預(yù)料到普遜公司會(huì)否認(rèn)下訂的事實(shí)，這種情況下，就需要及時(shí)固定和取得電子信息證據(jù)。

　　與傳統(tǒng)的證據(jù)相比較，電子信息證據(jù)具有兩個(gè)非常顯著的特點(diǎn)，一是容易被篡改，二是容易流失。這兩個(gè)特點(diǎn)共同成為了電子信息證據(jù)進(jìn)入法庭的最大障礙。但有一些習(xí)慣和方法，可以增加證據(jù)的可信性：

　　1.原始狀態(tài)的證據(jù)。

　　所謂原始狀態(tài)，是指不改變電子信息的保存位置和方式。譬如重要的電子郵件應(yīng)當(dāng)保存在郵件系統(tǒng)中，不要在下載或者閱讀后刪除。已經(jīng)習(xí)慣使用Outlook、Foxmail等郵件管理工具的朋友需要特別注意，此類工具很可能在將郵件下載到您電腦的同時(shí)，就已將系統(tǒng)中的郵件刪除。

　　原始狀態(tài)的電子信息，可以大大提高證據(jù)的真實(shí)性，而被改變保存位置和方式的證據(jù)，則很可能遭到“被篡改”的質(zhì)疑。

　　2.服務(wù)器備份。

　　某些電子通訊方式提供了上傳備份的服務(wù)，服務(wù)器上的記載可以作為第三方較為客觀中立的信息。

　　對(duì)于較為重要的電子信息證據(jù)，如果及時(shí)上傳至服務(wù)器保存，必要時(shí)再由服務(wù)商證明每次上傳至服務(wù)器的具體內(nèi)容，其真實(shí)性較保存于自己電腦中的記錄會(huì)大大增強(qiáng)。

　　3.多種平臺(tái)的混合使用。

　　以電子郵件為例，郵箱平臺(tái)可以是自己公司的，也可以是第三方的公眾平臺(tái)，兩者各有利弊。第三方的公眾平臺(tái)因難以被客戶修改，因此真實(shí)性強(qiáng)，但缺點(diǎn)在于難以證明對(duì)方身份；而公司平臺(tái)則較為容易證明身份問題。

　　因此不妨混合使用兩個(gè)平臺(tái)，使用公司平臺(tái)收發(fā)郵件，同時(shí)抄送給自己所有的第三方平臺(tái)上的郵箱，這樣既可證實(shí)對(duì)方身份，又可以在糾紛發(fā)生時(shí)從第三方平臺(tái)調(diào)取信息，證明事實(shí)。

　　4.適時(shí)進(jìn)行公證。

　　公證是指由公證機(jī)構(gòu)依法對(duì)相關(guān)事實(shí)的真實(shí)性進(jìn)行證明，并出具公證書的行為。公證書具有極高的法律效力，最高法院甚至認(rèn)為：跟春去秋來這種自然規(guī)律一樣，公證書證明的事實(shí)無須證明。

　　5.司法保全

　　并非所有單位和個(gè)人都會(huì)對(duì)公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行配合，所以公證雖然高效而且專業(yè)，但缺乏強(qiáng)制力。情勢(shì)危急時(shí)，可以考慮司法保全，包括民事訴訟中的訴前保全、訴訟中保全，以及刑事偵查機(jī)關(guān)通過偵查活動(dòng)對(duì)證據(jù)的固定。

　　上述方法中，公證及保全都會(huì)涉及十分專業(yè)的技術(shù)問題，通常有兩個(gè)問題值得注意：一是不可在自己所有的計(jì)算機(jī)上取證，自己的計(jì)算機(jī)難以排除偽證的可能性?；诒芟拥目紤]，公證機(jī)構(gòu)很多時(shí)候甚至連他們自己的計(jì)算機(jī)也不愿意使用，而是在公共場(chǎng)所(如公共網(wǎng)吧)臨時(shí)選擇計(jì)算機(jī)上網(wǎng)取證；二是保證取證過程的連貫性。在這個(gè)問題上，可以考慮使用視頻截屏軟件錄制上網(wǎng)取證的全部過程。

　　可以說電子信息證據(jù)諸多的先天不足，讓我們?cè)趯⑵渥鳛樽C據(jù)具體使用時(shí)必須慎重考慮方式方法。因而在實(shí)踐中我們或許可以考慮將電子信息證據(jù)以“鑒定結(jié)論”的名義進(jìn)行使用。

　　三大訴訟法中，均規(guī)定“鑒定結(jié)論”為法定的證據(jù)形式，而且具有幾乎無可辯駁的證據(jù)效力。鑒于電子信息證據(jù)技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)，我們?cè)谛枰褂秒娮有畔⒆C據(jù)時(shí)，可以聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)電子信息證據(jù)的客觀性、真實(shí)性、原始性進(jìn)行鑒定，并出具正式的書面結(jié)論，然后我們可以使用該鑒定結(jié)論。

　　還是以頓成公司的遭遇為例，即使頓成公司的郵件還保存于郵件系統(tǒng)中，但仍然需要面對(duì)“缺乏其他證據(jù)印證”的問題。在此情況下，即使法院相信并同情頓成公司的遭遇，也必須考慮法律的硬性要求。這種情況下，如果頓成公司就電子訂單的郵件進(jìn)行鑒定，由專業(yè)機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論，并將鑒定報(bào)告作為證據(jù)提交法院，這時(shí)候法院就不再受限，可以單獨(dú)以鑒定結(jié)論作為定案依據(jù)。■