史上最詳解讀：關(guān)于VIE架構(gòu)的那些事兒

日前，商務(wù)部正式下發(fā)《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，其中提到，未來受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)或視同外國投資者;而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資則可視作中國投資者的投資。外界將其解讀為，國內(nèi)通過VIE模式實現(xiàn)境外上市的內(nèi)資企業(yè)有望享受國民待遇。

那么，不少企業(yè)人士關(guān)心的“VIE模式的企業(yè)能否回歸A股”問題，昨日深交所有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，“創(chuàng)業(yè)板將積極研究解決VIE架構(gòu)企業(yè)回歸A股上市中存在的主要障礙，包括允許連續(xù)計算VIE架構(gòu)存續(xù)期間的經(jīng)營時間，合并計算V IE架構(gòu)下相關(guān)主體的業(yè)績等，以加快此類企業(yè)回歸境內(nèi)上市的進(jìn)程，增強(qiáng)創(chuàng)業(yè)板市場的包容性。”

2013年3月，百度公司創(chuàng)始人兼CEO李彥宏在兩會上提出“鼓勵民營企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制”的提案。此后業(yè)界對于VIE問題的討論此起彼伏，也引發(fā)了監(jiān)管層的高度關(guān)注。

不過，融資上市咨詢機(jī)構(gòu)前瞻投資顧問認(rèn)為，《外國投資法》草案擬將VIE模式和合法合理性以及投資實操性問題納入監(jiān)管體系，本身就是一個極大的進(jìn)步。但是，對于已在境外上市的VIE企業(yè)，包括BAT這些互聯(lián)網(wǎng)公司，要回歸A股，仍涉及定價轉(zhuǎn)移、避稅、匯率等諸多障礙。

路透社數(shù)據(jù)顯示，在紐約證券交易所和納斯達(dá)克上市的200多家中國企業(yè)中，有95家使用VIE結(jié)構(gòu)。這種持股方式最早出自于2000年在美國上市的新浪。此后，新東方、百度等，均通過這種形式向國際投資者募集資金。而這些企業(yè)的注冊地，大多選擇開曼群島。騰訊科技曾統(tǒng)計：過去20年間，內(nèi)地赴港上市的家族企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模最大的50家之中，共有44家注冊于開曼群島。

　　剛子解讀：

《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》的出臺，實際上意味著國家要開始對于眾多海外上市的互聯(lián)網(wǎng)公司進(jìn)行監(jiān)管。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)這些年取得的大發(fā)展和與國民生活息息相關(guān)的大數(shù)據(jù)信息的爆炸式增長，國家開始對曾經(jīng)弱小、而今成長為萬億巨無霸互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始有所關(guān)注，本次烏鎮(zhèn)的全球互聯(lián)網(wǎng)大會背后的政府影響力也反映了這一點。

難以想象，掌握著國民衣食住行、吃喝玩樂、工作生活等各個層面信息的互聯(lián)網(wǎng)巨頭們，一直游離在國家的正式監(jiān)管外。

那么，什么是VIE架構(gòu)?VIE架構(gòu)誕生背景是什么?政府為什么默許VIE架構(gòu)的存在? 《外國投資法》征求意見稿將對哪些企業(yè)產(chǎn)生影響?下面筆者就根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開資料整理了相關(guān)干貨，分享于此。

　　什么是VIE架構(gòu)?

可變利益實體(VariableInterest Entities;VIEs)，即“VIE結(jié)構(gòu)”，也稱為“協(xié)議控制”，為企業(yè)所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源，但是企業(yè)本身對此利益實體并無完全的控制權(quán)，此利益實體系指合法經(jīng)營的公司、企業(yè)或投資。

VIE結(jié)構(gòu)是一個變通結(jié)構(gòu)，是由外國投資者和中國創(chuàng)始股東(自然人或法人)(以下稱“中國投資者”)成立一個離岸公司(以下稱“上市公司”)，再由上市公司在中國境內(nèi)設(shè)立一家外商獨資企業(yè)從事外商投資不受限制的行業(yè)。

例如最典型的技術(shù)咨詢服務(wù)業(yè)(以下稱“技術(shù)公司”)，技術(shù)公司對境內(nèi)的運(yùn)營公司(以下稱“國內(nèi)牌照公司”)提供實際出資、共負(fù)盈虧，并通過合同關(guān)系擁有控制權(quán)，最終實現(xiàn)外國投資者間接投資原本被限制或禁止的領(lǐng)域。

　　VIE架構(gòu)誕生背景是什么?

中國政府出于主權(quán)或意識形態(tài)管制的考慮禁止或限制境外投資者投資很多領(lǐng)域，比如電信、媒體和科技(TMT)產(chǎn)業(yè)的很多項目，但這些領(lǐng)域企業(yè)的發(fā)展需要外國的資本、技術(shù)、管理經(jīng)驗，于是，這些領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)者、風(fēng)險投資家和專業(yè)服務(wù)人員(財會、律師等)共同開拓了一種并行的企業(yè)結(jié)構(gòu)規(guī)避政府管制：

1、資本先在中國國內(nèi)找到可以信賴的中國公民，以其為股東成立一家內(nèi)資企業(yè)(也可以收購)，這家企業(yè)可以經(jīng)營外資不被獲準(zhǔn)進(jìn)入的領(lǐng)域，比如互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營領(lǐng)域，辦理互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證、網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證等都要求內(nèi)資企業(yè)。

2、同步地，資本在開曼或者英屬維爾京群島等地注冊設(shè)立母公司，母公司在香港設(shè)立全資子公司，香港子公司再在中國國內(nèi)設(shè)立一家外商獨資公司(香港公司設(shè)立這個環(huán)節(jié)主要為了稅收優(yōu)惠考慮)。

3、獨資公司會和內(nèi)資公司及其股東簽訂一組協(xié)議，具體包括：《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》、《業(yè)務(wù)經(jīng)營協(xié)議》、《股權(quán)處置協(xié)議》、《獨家咨詢和服務(wù)協(xié)議》、《借款協(xié)議》、《配偶聲明》。

4、通過這些協(xié)議，注冊在開曼或者英屬維爾京群島的母公司最終了控制中國的內(nèi)資公司及其股東，使其可以按照外資母公司的意志經(jīng)營內(nèi)資企業(yè)、分配、轉(zhuǎn)移利潤，最終在完稅后將經(jīng)營利潤轉(zhuǎn)移至境外母公司。

剛子解讀：

　　典型的VIE架構(gòu)

　　架構(gòu)拆解及VIE相關(guān)問題分析：

由于外資準(zhǔn)入方面的歷史原因，中國大多數(shù)接受了美元基金投資的互聯(lián)網(wǎng)公司–包括BAT等互聯(lián)網(wǎng)巨頭–大多采用當(dāng)年新浪最早采用的VIE架構(gòu)。本圖中就是一個典型的VIE架構(gòu)，其中的內(nèi)資公司就是擬上市公司。

創(chuàng)始人通過在國外設(shè)立一層BVI公司，作為自己的持股主體，發(fā)起設(shè)立cayman公司，作為未來的上市主體。Cayman公司在上市前，可以引入財務(wù)投資者，一般也是一個BVI公司，募集公司發(fā)展所需要的資金。

之所以在國外設(shè)立BVI公司主體的原因，就是因為在BVI層面轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得，基本不用繳納任何稅收，將來創(chuàng)始人或財務(wù)投資者退出時的稅收負(fù)擔(dān)基本為零。不過這也存在較大的風(fēng)險。

為了打擊非居民投資者通過轉(zhuǎn)讓境外中間控股公司股權(quán)的方式來間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)從而逃避繳納中國稅收的行為，2009年12月國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(“698號文”)。

根據(jù)698號文的規(guī)定，境外投資方間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國(地區(qū))實際稅負(fù)低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)披露該交易。

如稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為該交易不具有合理的商業(yè)目的，主要是為了規(guī)避中國的企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以按照經(jīng)濟(jì)實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在，從而要求轉(zhuǎn)讓方在中國履行納稅義務(wù)。自698號文發(fā)布以來，已有眾多境外PE間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)的行為被追繳企業(yè)所得稅。

典型的案例就是之前高盛通過離岸公司轉(zhuǎn)讓其間接持有的雙匯股權(quán)，因為太高調(diào)了引起了國家稅務(wù)總局的注意，被要求補(bǔ)繳4.2億所得稅，被認(rèn)為是：”一起比較典型的非居民企業(yè)通過境外企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓國內(nèi)企業(yè)股權(quán)而需在中國納稅的案例“

為什么必須經(jīng)過香港?利用稅收優(yōu)惠政策

然后開曼公司在香港注冊一個全資子公司，再經(jīng)由香港公司在國內(nèi)注冊設(shè)立一個外商投資企業(yè)(WFOE)。之所以必須要經(jīng)過香港而不是直接在國內(nèi)注冊，則是因為香港的特殊性。

根據(jù)2008年1月1日起新生效的《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，在中國境內(nèi)沒有機(jī)構(gòu)場所的境外PE獲得的股息性質(zhì)的所得需要在中國繳納10%的預(yù)提所得稅(稅收協(xié)定另有優(yōu)惠的除外)。

由于大陸和香港之間有關(guān)避免雙重征稅的安排規(guī)定，對香港公司來源于中國境內(nèi)的符合規(guī)定的股息所得可以按5%的稅率來征收預(yù)提所得稅，因此，很多紅籌架構(gòu)都把直接持有境內(nèi)公司權(quán)益的公司設(shè)在香港以享受大陸和香港之間有關(guān)股息所得的預(yù)提所得稅優(yōu)惠。

剛子解讀：

VIE架構(gòu)實際上是指擬上市公司為了實現(xiàn)在海外上市，在國外的開曼群島或英屬維爾京群島設(shè)立一個平行的離岸公司，以這個離岸公司作為未來上市或融資的主體，其股權(quán)結(jié)構(gòu)反映了擬上市公司真實的股權(quán)結(jié)構(gòu)，而國內(nèi)的擬上市公司本身則并不一定反映這一股權(quán)架構(gòu)。

然后，這個離岸公司經(jīng)過一系列眼花繚亂的投資活動，最終在國內(nèi)落地為一家外商投資企業(yè)(WFOE)，WFOE與擬上市公司簽訂一系列的協(xié)議，并把自己利潤的大部分輸送給WFOE，這樣最頂層的離岸公司就成為了擬上市公司的影子公司，就可以以此去登陸國外資本市場。

　　政府為什么默許VIE架構(gòu)的存在?

新浪公司第一個走通VIE架構(gòu)這條路并成功在美國上市后，VIE架構(gòu)就一發(fā)而不可收拾地成為中國蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在海外上市的幾乎唯一方式。

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展的大背景下，VIE協(xié)議使外國的資本、技術(shù)、管理經(jīng)驗源源不斷進(jìn)入中國，使中國有了自己獨立的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，在很多領(lǐng)域推動中國快速變革，從政府到整個產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)外資本、創(chuàng)業(yè)者以及網(wǎng)民都獲益匪淺，毫不夸張的說，VIE結(jié)構(gòu)創(chuàng)造了一個多贏的格局。

在這個背景下，中國政府對于VIE架構(gòu)的態(tài)度一直比較曖昧，既不肯放棄權(quán)威和管制的權(quán)力，認(rèn)可VIE架構(gòu)的合法性，同時，政府也在享受VIE架構(gòu)帶動的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展所創(chuàng)造的社會進(jìn)步、就業(yè)、稅收等紅利，不愿意冒利益受損和社會動蕩的風(fēng)險將VIE架構(gòu)一概斥之違法。

但灰色的地帶總是無法長久，相對社會發(fā)展而言，政府的管制和法律永遠(yuǎn)是滯后的，VIE架構(gòu)所繞過的中國政府禁止外資進(jìn)入的管制領(lǐng)域很多并不合理，還有不少管制涉及出版、文化等意識形態(tài)問題，在該領(lǐng)域尚未開始改革的中國政府明知管制可能阻礙社會發(fā)展卻不能放棄之，這些交織在一起使得對任何領(lǐng)域的解除管制都困難重重。

同時，互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展導(dǎo)致的信息流動加劇了社會矛盾的暴露和激化的速度，當(dāng)社會穩(wěn)定受到互聯(lián)網(wǎng)影響時，中國政府可能也有了更強(qiáng)的控制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的意愿。因此，他們升級了對于VIE架構(gòu)的管制。

剛子解讀：

政府之所以默許VIE架構(gòu)的存在，就是在于一方面，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需要大量資金的投入，這是政府及國內(nèi)的眾多風(fēng)險投資基金在當(dāng)時的環(huán)境下，無法承擔(dān)的巨大投入，因此，默許VIE架構(gòu)的存在，讓這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)到海外去上市，拿海外投資者的錢來發(fā)展中國的互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)，就成為了必然選擇;另一方面，政府又深刻意識到媒體、文化、出版、互聯(lián)網(wǎng)等屬于牽扯國家意識形態(tài)的領(lǐng)域，如果不加以引導(dǎo)和監(jiān)管，久而久之可能喪失國家的輿論話語權(quán)，所以一直以來，政府對VIE架構(gòu)的態(tài)度就是糾結(jié)+曖昧。

　《外國投資法》征求意見稿將對哪些企業(yè)產(chǎn)生影響?

上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人游云庭分析認(rèn)為，雖然征求意見稿涉及VIE的規(guī)定看似精準(zhǔn)打擊外國投資者控制的VIE企業(yè)，但實際其破壞的是VIE的市場基礎(chǔ)，如果這些規(guī)定真的變成法律，將造成VIE制度被摧毀，包括政府在內(nèi)的每個參與者都利益受損的情況出現(xiàn)。

1、外資創(chuàng)業(yè)者創(chuàng)立的VIE架構(gòu)企業(yè)

如果創(chuàng)始人有純外國人，也有港澳臺或者美籍華人，一旦征求意見稿的規(guī)定成為法律，他們中的大部分將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。

現(xiàn)在的上市公司中就有這樣的企業(yè)，比如優(yōu)酷，經(jīng)營的是在線視頻領(lǐng)域，屬于外資禁入的領(lǐng)域，創(chuàng)始人古永鏘是中國香港公民，在優(yōu)酷上市時他的股份超過40%，是典型的實際控制人。征求意見稿規(guī)定：港澳同胞投資者和華僑在內(nèi)地投資的，參照適用本法。因此，征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，古永鏘就必須放棄優(yōu)酷的股權(quán)。

2、外資公司控制的VIE架構(gòu)企業(yè)

因為VIE架構(gòu)的存在，中國互聯(lián)網(wǎng)競爭的失敗者多了一條退路——賣給國外上市公司。易趣賣給了eBay，卓越賣給了美國亞馬遜，eLong賣給了Expedia。

此外，還有難以計數(shù)的海外公司投資或者并購了很有潛力的發(fā)展期中國VIE架構(gòu)公司，這些公司的經(jīng)營往往比國內(nèi)企業(yè)更規(guī)范，員工的福利待遇更好，商業(yè)模式也更健康，本來他們有望成為國內(nèi)企業(yè)的標(biāo)桿，但征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，他們中的大部分也將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。

3、國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)上市公司

如果征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，對國內(nèi)創(chuàng)業(yè)者控制的VIE架構(gòu)上市公司而言，其生存將成為一種悖論，很可能會被投資者拋棄。

海外股票市場中的游戲規(guī)則是，如果有人的股權(quán)投票權(quán)比現(xiàn)有控股股東多，那么投票權(quán)多的人就可以控制股東會和董事會，從而經(jīng)營公司。而征求意見稿的規(guī)定則是，如果不是中國人或者中國企業(yè)控制這個公司，這家公司就不可以經(jīng)營中國政府禁止經(jīng)營的領(lǐng)域。如果國外投資者控股了這家公司，將導(dǎo)致公司無法經(jīng)營。

這個悖論的存在顯然與證券上市的初衷相沖突，將破壞這些上市企業(yè)的生存環(huán)境，至少如果我是投資者，會遠(yuǎn)離這些股東基本權(quán)利受限制的上市公司。

4、國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司

雖然征求意見稿會幫助國內(nèi)創(chuàng)業(yè)者消滅一部分海外創(chuàng)業(yè)者競爭對手，但這些企業(yè)將面臨市場環(huán)境的惡化問題，首先，如前所述，外資將無法并購這些創(chuàng)業(yè)企業(yè)，其次，上市的市場環(huán)境和投資者信任環(huán)境也被征求意見稿破壞了，因此，這些企業(yè)將無法很難利用VIE架構(gòu)的優(yōu)勢吸引外國投資者。此時VIE架構(gòu)對其而言，更多的成為了一種累贅。他們可能不得不轉(zhuǎn)型為純內(nèi)資企業(yè)并斷絕海外上市之路。

如果征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，雖然給國內(nèi)公司個人控制的VIE企業(yè)留了空間，但實際就是斷絕了VIE架構(gòu)的生存基礎(chǔ)：外資控制的VIE架構(gòu)公司將無法經(jīng)營，中國公民控制的VIE架構(gòu)海外上市公司將失去上市基礎(chǔ)，中國公民控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司也將被迫放棄VIE架構(gòu)。

剛子解讀：

如果新的《外國投資法》真的付諸實踐，那么將對4類VIE架構(gòu)的企業(yè)產(chǎn)生巨大影響。

1、外國投資者創(chuàng)立的VIE架構(gòu)企業(yè)，將面臨無法取得合法經(jīng)營牌照的局面，典型如優(yōu)酷，這將一定程度上限制創(chuàng)業(yè)者的移民傾向;

2、外資公司控制的VIE架構(gòu)，大部分是原來中國人創(chuàng)立的企業(yè)，后來賣給了外國風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)，按照新的法規(guī)，也將無法再運(yùn)營相關(guān)牌照;

3、對于中國人創(chuàng)立，在國外上市，但是經(jīng)營權(quán)被外國人經(jīng)營控制的企業(yè)，有可能被認(rèn)定為外國投資者，喪失相關(guān)運(yùn)營資質(zhì);

4、對于國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司，雖然可以直接被認(rèn)定為中國投資企業(yè)，破除原有的VIE架構(gòu)對經(jīng)營許可影響，但是從長遠(yuǎn)來看，也會失去獲取外國風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)注資的機(jī)會。

總的來說，這部法律如果付諸實施，實際上一定程度上體現(xiàn)了國家意志，即：國家鼓勵并希望原打算海外上市的創(chuàng)新型企業(yè)，能夠向境內(nèi)人民幣基金而非美元基金融資，在國內(nèi)資本市場上市而非納斯達(dá)克上市。

一方面，方便國家對這些企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，另一方面，也可以讓創(chuàng)新型企業(yè)的紅利讓國內(nèi)投資者參與和分享，這與近一段時間，國內(nèi)資本市場在力推的注冊制改革和“VIE架構(gòu)企業(yè)回歸A股”的論調(diào)是高度一致的。