VC及PE的中國稅務(wù)解讀

　　VC及PE的中國稅務(wù)解讀目前在中國進行投資的VC/PE，主要采取離岸基金、中國公司制創(chuàng)投企業(yè)、中國非法人制（中外合作）創(chuàng)投企業(yè)，以及中國有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)四種組織形式。不同組織形式所面臨的中國稅務(wù)問題亦有所不同。

　　隨著中國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定地高速增長和資本市場的逐步完善，中國的資本市場在最近幾年呈現(xiàn)出強勁的增長態(tài)勢，從而帶動了中國風險投資基金和私募基金（下稱VC/PE）產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展。

　　在中國VC/PE產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的背景下，該領(lǐng)域的法律和稅收政策也在逐步完善。中國政府近幾年陸續(xù)出臺了一系列針對VC/PE產(chǎn)業(yè)的稅收政策規(guī)定，對不同組織形式的VC/PE適用的稅收政策進行了明確。

　　從組織形式來看，目前世界各國VC/PE普遍采取的組織形式主要有兩種，即有限合伙制和公司制。

　　有限合伙制是目前國際上比較流行的VC/PE的組織形式，由有限合伙人和普通合伙人共同設(shè)立而成，并不具有法人資格；公司制VC/PE則依據(jù)《公司法》而設(shè)立，是具有法人資格的經(jīng)濟實體。

　　目前在中國進行投資的VC/PE，主要采取離岸基金、中國公司制創(chuàng)投企業(yè)、中國非法人制（中外合作）創(chuàng)投企業(yè)，以及中國有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)四種組織形式。而上述四種組織形式所面臨的中國稅務(wù)問題亦有所不同。

　　對這些稅務(wù)問題的梳理，將有助于對VC/PE產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀的理解，亦可為VC/PE法律環(huán)境完善呼吁，促進內(nèi)外資VC/PE在中國的成長。

　　離岸基金

　　在離岸基金形式下，VC通常在開曼群島等地設(shè)立離岸基金（通常為有限合伙制），投資于中國境內(nèi)企業(yè)的原始股東在境外設(shè)立的擬上市主體，然后該擬上市主體通過中間持股公司間接持有境內(nèi)公司的股權(quán)。

　　另一種方式，則是離岸基金直接設(shè)立境外中間持股公司，持有境內(nèi)公司的股權(quán)。若被投資企業(yè)所從事的行業(yè)存在外資準入限制，則往往可以通過在外商獨資企業(yè)與從事實質(zhì)業(yè)務(wù)的內(nèi)資企業(yè)之間，安排協(xié)議控制與關(guān)聯(lián)交易（例如提供服務(wù)）的方式，實現(xiàn)對內(nèi)資企業(yè)的實質(zhì)控制，即所謂的新浪模式（控制性協(xié)議模式）。

　　在這種形式下，VC通常需要在中國境內(nèi)設(shè)立基金管理公司，對其在境內(nèi)的投資業(yè)務(wù)進行管理，以盡可能降低其委派人員到中國境內(nèi)履行管理事務(wù)而在中國構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)，從而產(chǎn)生中國企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的風險。

　　此外，將來VC退出時，也可通過在境外轉(zhuǎn)讓擬上市公司股權(quán)或中間控股公司的方式予以實現(xiàn)。由于該轉(zhuǎn)讓行為在一定程度上有可能規(guī)避高額的中國資本利得稅負擔，并可避免繁瑣的境內(nèi)審批手續(xù)，因此本形式為VC提供了靈活的退出機制。

　　然而，國家外匯管理局在2005年發(fā)布了一系列文件（包括9號文、11號文以及75號文），商務(wù)部等六部委于2006年8月8日頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，都對離岸基金對中國企業(yè)的投資和退出產(chǎn)生了一定的影響。因此，目前越來越多的境外VC/PE開始在中國境內(nèi)設(shè)立公司制或有限合伙制的人民幣基金。

　　對于離岸基金而言，根據(jù)2008年開始實施的中國新企業(yè)所得稅法的規(guī)定，如果境外設(shè)立的離岸基金的實際管理控制地位于中國境內(nèi)，則該離岸基金屬于中國居民企業(yè)，需就其全球所得繳納25％的中國企業(yè)所得稅。

　　同時，如果離岸基金被認定為在中國境內(nèi)設(shè)立了機構(gòu)、場所（如委派人員到境內(nèi)管理投資業(yè)務(wù)，達到稅法所規(guī)定的機構(gòu)、場所認定條件），則該機構(gòu)、場所取得的來源于中國境內(nèi)的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其機構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的所得，都需要繳納25％的中國企業(yè)所得稅。

　　離岸基金一般會通過境外中間持股公司間接投資于境內(nèi)企業(yè)，在退出時則可以通過轉(zhuǎn)讓中間持股公司股權(quán)的方式得以實現(xiàn)。

　　由于該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在中國境外，導(dǎo)致中國資本利得稅負擔的可能性較小，但近期中國某些省市的稅務(wù)局開始關(guān)注上述境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，認為境外母公司轉(zhuǎn)讓境外中間持股公司獲得的資本利得，屬于來源于中國的所得，需要繳納中國預(yù)提所得稅。

　　若離岸基金直接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)時，則其資本利得需按照10％的法定稅率（或按照其所在國家或地區(qū)與中國的稅收協(xié)定或安排的規(guī)定）繳納中國預(yù)提所得稅。

　　另外，根據(jù)國稅函發(fā)[1997]第207號文，如果離岸基金將所持被投資企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓給集團內(nèi)成員企業(yè)，可按股權(quán)成本價轉(zhuǎn)讓，由于不產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益或損失，不計征企業(yè)所得稅。但是新稅法實施后，國稅函發(fā)[1997]第207號文是否繼續(xù)有效仍不確定，正在醞釀出臺的《企業(yè)重組與清算的所得稅處理辦法》中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓區(qū)分了特殊重組和普通重組，規(guī)定境內(nèi)特殊重組可以享受一定的所得稅優(yōu)惠，但跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓很可能需要按照公允價值計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，繳納中國所得稅。

　　需要指出的是，當被投資公司向離岸基金分配股息時，離岸基金需要承擔中國預(yù)提所得稅稅負。根據(jù)企業(yè)所得稅法及其實施條例，境內(nèi)公司向境外分配股息紅利，應(yīng)當按照10％（或根據(jù)所在國家或地區(qū)與中國的稅收協(xié)定或安排所規(guī)定的預(yù)提稅稅率）繳納中國預(yù)提所得稅。[page]

　　中國公司制創(chuàng)投企業(yè)

　　第二種形式，是中國公司制創(chuàng)投企業(yè)。在該形式下，VC/PE將以公司制作為中國境內(nèi)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（下稱創(chuàng)投企業(yè)）的組織形式，通過該創(chuàng)投企業(yè)投資于中國境內(nèi)企業(yè)。

　　通常境外投資人直接在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資創(chuàng)投企業(yè)，或與境內(nèi)其他投資者共同在境內(nèi)設(shè)立法人制中外合資創(chuàng)投企業(yè)。內(nèi)資投資人則單獨或與境內(nèi)其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立純內(nèi)資創(chuàng)投企業(yè)。

　　在公司制的組織形式下，VC/PE可以其在創(chuàng)投企業(yè)中的全部出資為限，對創(chuàng)投企業(yè)的債務(wù)承擔有限責任，并按照其在創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)中的投資比例取得紅利。將來退出投資項目時，一般可以通過在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓其所持被投資企業(yè)股權(quán)的方式實現(xiàn)，但是需承擔相應(yīng)的中國企業(yè)所得稅負擔。

　　在中國境內(nèi)設(shè)立的公司制創(chuàng)投企業(yè)，其中國稅務(wù)居民企業(yè)的地位是毫無爭議的，需就其全球所得繳納中國企業(yè)所得稅，但是其從投資于中國境內(nèi)企業(yè)取得的股息收入可以免征企業(yè)所得稅。

　　同時，境內(nèi)成立的公司制創(chuàng)投企業(yè)還可以享受一定的稅收優(yōu)惠。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第31條以及企業(yè)所得稅法實施條例第97條的規(guī)定，采取股權(quán)投資方式投資于未上市中小高新技術(shù)企業(yè)，可按該創(chuàng)投企業(yè)對中小高新技術(shù)企業(yè)投資額的70％，在股權(quán)持有滿兩年的當年抵扣其應(yīng)納稅所得額；當年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。

　　比較離岸基金和境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)而言，離岸基金如果是直接從境外對中國企業(yè)進行投資，雖然無法享受投資額70％抵免應(yīng)納稅所得額的優(yōu)惠，而且取得股息收入需要承擔10％（或者其所在國家或地區(qū)與中國的稅收協(xié)定所規(guī)定的稅率，例如香港是5％）的預(yù)提所得稅，但境外間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)有可能免征中國預(yù)提所得稅。

　　而境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)雖然股息收入可以免稅，并且能夠按投資額的70％在股權(quán)持有滿兩年的當年抵扣其應(yīng)納稅所得額，但是所取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益在上述抵扣完之后的差額，仍然需要繳納25％所得稅。舉例如下：

　　從上表可以看出，除非預(yù)計未來股息收入遠高于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，否則境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)的整體稅負將高于離岸基金。

　　但是，由于上述投資抵免的稅收優(yōu)惠的存在，如果境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)的投資額足夠大，可能在很長一段時間內(nèi)都無需繳納企業(yè)所得稅。而且境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)可以在境內(nèi)利用免稅的股息收入進行再投資，避免離岸基金從中國境內(nèi)取得股息的預(yù)提稅稅負。因此，VC/PE需要根據(jù)未來的發(fā)展戰(zhàn)略和贏利預(yù)測，綜合考慮各方面因素，確定其組織形式和投資架構(gòu)。[page]

　　中國非法人制創(chuàng)投企業(yè)

　　第三種形式，是中國非法人制（中外合作）創(chuàng)投企業(yè)。這是一種相對較為特殊的契約型企業(yè)形式，其存在的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的第九章“關(guān)于不具有法人資格的合作企業(yè)的規(guī)定”，以及《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定（征求意見稿）》（下稱外資創(chuàng)投意見稿）中關(guān)于采取“非法人制”形式的創(chuàng)投企業(yè)的規(guī)定。

　　同時，外資創(chuàng)投意見稿規(guī)定，“可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時，由第七條所述的必備投資者承擔連帶責任，其他投資者以其認繳的出資額為限承擔責任”。因此，與公司制外商投資創(chuàng)投企業(yè)相比，非法人制（中外合作）外商投資創(chuàng)投企業(yè)的必備投資者，需要對該企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任。

　　在非法人制的中外合作創(chuàng)投企業(yè)退出境內(nèi)投資項目時，可以通過轉(zhuǎn)讓其所持被投資企業(yè)股權(quán)的方式實現(xiàn)。其股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益的中國企業(yè)所得稅影響，則取決于非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資各方是否分別申報繳納企業(yè)所得稅。

　　正如前文所述，外資創(chuàng)投意見稿規(guī)定境內(nèi)創(chuàng)投企業(yè)可以采用非法人制企業(yè)。

　　從理論上看，非法人制企業(yè)包括非法人形式的中外合作企業(yè)以及有限合伙企業(yè)，但在實踐中，由于中國外資有限合伙立法滯后，中外方經(jīng)常采用非法人形式的中外合作企業(yè)在境內(nèi)設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金。

　　根據(jù)原內(nèi)外資企業(yè)所得稅法發(fā)布的國稅發(fā)[2003]61號文件規(guī)定，非法人的外資創(chuàng)投企業(yè)，可由投資各方分別申報繳納企業(yè)所得稅，也可以由該創(chuàng)投企業(yè)統(tǒng)一申報繳納企業(yè)所得稅。

　　對于分別納稅模式，國稅發(fā)[2003]61號文件規(guī)定：非法人創(chuàng)投企業(yè)投資各方采取分別申報繳納企業(yè)所得稅的，對外方投資者應(yīng)按在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所的外國公司，計算繳納企業(yè)所得稅；如果外國投資者將經(jīng)營權(quán)授予其他創(chuàng)投企業(yè)，則其不直接從事創(chuàng)業(yè)投資管理、咨詢等業(yè)務(wù)，對此類創(chuàng)投企業(yè)的外方，可按在我國境內(nèi)沒有設(shè)立機構(gòu)、場所的外國企業(yè)，申報繳納企業(yè)所得稅,即按照10％或稅收協(xié)定規(guī)定的稅率繳納預(yù)提所得稅。

　　從上述規(guī)定可以看出，外國投資方是否在境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所，是按25％所得稅稅率還是10％預(yù)提稅稅率納稅，取決于其是否將其日常投資經(jīng)營權(quán)，授予一家創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)或另一家創(chuàng)投企業(yè)進行管理運作。

　　由于國稅發(fā)[2003]61號文件在舊稅法體系下出臺，新企業(yè)所得稅法對此并未作出規(guī)定，因而還存在某種程度上的不確定性。但根據(jù)我們與國家稅務(wù)總局的討論，上述政策很有可能會繼續(xù)延續(xù)下去。因此，境外機構(gòu)在中國設(shè)立中外合作創(chuàng)投企業(yè)時，需要綜合考慮投資架構(gòu)和經(jīng)營模式的安排，盡可能在降低稅負的同時，避免相應(yīng)的稅務(wù)風險。

　　在納稅申報和稅收優(yōu)惠上，統(tǒng)一納稅的中外合作創(chuàng)投企業(yè)經(jīng)當?shù)囟悇?wù)機關(guān)批準后，可以按照居民企業(yè)繳納企業(yè)所得稅，與境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)的所得稅處理相似，但是，投資總額70％抵免應(yīng)納稅所得額的優(yōu)惠政策能否適用，仍然尚未明確，需要與當?shù)囟悇?wù)機關(guān)確認。而分別納稅的非法人制（中外合作）創(chuàng)投企業(yè)，通常難以適用上述投資抵免的優(yōu)惠政策。[page]

　　中國有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)

　　最后一種形式，是中國有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)。根據(jù)2005年11月15日開始實施的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》和2003年1月30日開始實施的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制的組織形式設(shè)立。

　　但是，由于外商作為境內(nèi)合伙企業(yè)合伙人的立法滯后，目前中國尚未出現(xiàn)外商投資的有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)。不過，從2006年的外資創(chuàng)投意見稿和2007年1月的《外商投資合伙企業(yè)管理辦法（送審稿）》來看，外商投資有限合伙企業(yè)將有可能成為法律所允許的企業(yè)形式，這也就為將來境外VC/PE在中國境內(nèi)設(shè)立有限合伙形式的創(chuàng)投企業(yè)提供了法律依據(jù)。

　　有限合伙制形式，允許有限合伙人以其在合伙企業(yè)中的全部出資承擔有限責任，從而有利于降低有限合伙人的風險，進一步激勵創(chuàng)投企業(yè)在中國的發(fā)展。在將來合伙企業(yè)退出投資項目時，同樣可以通過在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓其所持被投資企業(yè)股權(quán)的方式實現(xiàn)，但相應(yīng)的中國企業(yè)所得稅可由合伙人分別繳納。

　　根據(jù)新修訂的《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)所產(chǎn)生的收益，應(yīng)當由其自然人投資方和法人投資方按照各自所分得的收益，分別繳納個人所得稅和企業(yè)所得稅。最近出臺的財稅[2008]159號通知則在新企業(yè)所得稅法的體系下，明確了合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取 “先分后稅”原則，規(guī)定合伙企業(yè)應(yīng)當以每一個合伙人為納稅義務(wù)人；合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。

　　其實，在財稅[2008]159號通知出臺以前，部分省市的稅務(wù)機關(guān)對有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)的稅務(wù)問題，已經(jīng)按照合伙企業(yè)“先分后稅”的原則出臺了一些地方性規(guī)定。

　　比如，上海市規(guī)定，以有限合伙形式設(shè)立的股權(quán)投資企業(yè)和股權(quán)投資管理企業(yè)的經(jīng)營所得和其他所得，應(yīng)當由合伙人分別繳納所得稅。這些地方性規(guī)定，與財稅[2008]159號通知的規(guī)定一致。

　　但是，對于有限合伙制的創(chuàng)投企業(yè)或其有限合伙人能否享受投資抵免的優(yōu)惠政策，目前稅法包括財稅[2008]159號通知并沒有具體規(guī)定。

　　此外，對于有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)取得的股息或資本利得，各合伙人應(yīng)如何計算繳納所得稅，現(xiàn)行稅法并沒有特別明確的規(guī)定。按照一般的理解，若法人合伙人是中國居民企業(yè)，則應(yīng)根據(jù)其應(yīng)享有的收益（包括合伙企業(yè)分配給合伙人的所得和合伙企業(yè)當年留存的所得），按照適用稅率繳納企業(yè)所得稅。

　　而且，財稅[2008]159號通知對合伙企業(yè)合伙人納稅作了一般規(guī)定，即：合伙企業(yè)的合伙人是法人和其他組織的，合伙人在計算繳納企業(yè)所得稅時，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。這條規(guī)定實際上將合伙企業(yè)的盈虧與其法人和其他組織合伙人的其他利潤區(qū)分開來，合伙企業(yè)的虧損不能抵減其合伙人從其他來源取得的利潤。

　　對于合伙企業(yè)個人投資者的所得稅，按照財稅[2000]91號、財稅[2008]65號以及財稅 [2008]159號文規(guī)定，自然人合伙人可就其合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和合伙協(xié)議約定的分配比例所確定的應(yīng)納稅所得額比照“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”稅目（適用稅率為5％－35％）計算交納個人所得稅。

　　某些省市稅務(wù)機關(guān)（如上海、天津等）對自然人合伙人的個人所得稅稅負則作出了更為詳細和優(yōu)惠的規(guī)定：在自然人合伙人中，執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人按照“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”稅目繳納個人所得稅；不執(zhí)行合伙事務(wù)的有限合伙人則應(yīng)按“利息、股息、紅利所得”稅目（適用稅率為20％）計征。

　　關(guān)于外商投資合伙企業(yè)，因其法律規(guī)定遲遲未能出臺，而且如前所述，國稅發(fā)[2003]61號文件中對“非法人”的通常理解并不包括有限合伙，因此這部分相關(guān)法規(guī)尚需要進一步明確。特別是對于境外投資者作為合伙人在境內(nèi)設(shè)立有限合伙企業(yè)，是否構(gòu)成在中國境內(nèi)設(shè)立“機構(gòu)場所”，是否能夠參照適用國稅發(fā)[2003]61號和財稅[2008]159號文執(zhí)行，尚待進一步明確。

　　不過，如果根據(jù)前述國稅發(fā)[2003]61號文件和各地方對于普通合伙人和有限合伙人進行區(qū)別對待的精神，境外投資者根據(jù)其作為普通合伙人還是有限合伙人，稅務(wù)處理也應(yīng)當有所不同?！?/p>

　　作者為德勤華永會計師事務(wù)所有限公司北京分所稅務(wù)及商務(wù)咨詢合伙人