【特約評論】創(chuàng)業(yè)投資向左 《公司法》向右

　　北京尚倫律師事務所 張明若、何德文

　　創(chuàng)業(yè)投資模式是外來的和尚。進來中國后，它會面臨中國本土的金融市場環(huán)境與制度環(huán)境。其中，就包括如何與中國的《公司法》和諧共處。

　　一. 創(chuàng)業(yè)投資史記

　　15世紀末，哥倫布制定了雄心勃勃的航海探險計劃，卻無錢購置航船與招募船員實施該計劃。西班牙女王贊助了航海探險所需的全部費用，歷史上才有后來的地理大發(fā)現(xiàn)，西班牙也因此盛極一時。

　　為發(fā)明電燈，愛迪生創(chuàng)辦了實驗室，并招募了100多名工程師。愛迪生每周的支出高達800美元，相當于彼時一個中產(chǎn)階級家庭半年多的收入。愛迪生這項屢敗屢戰(zhàn)、耗資巨大的發(fā)明之所以成功，除了廣為人知的“百分之一的靈感，加上百分之九十九的汗水”，還得益于金融家皮爾彭特·摩根的投資支持。電燈得以照亮全世界，演繹了發(fā)明家與金融家的完美合作。

　　美國的硅谷誕生了惠普、微軟、雅虎、Google與Facebook等信息產(chǎn)業(yè)巨星，創(chuàng)造了新的商業(yè)文明。一個有趣的現(xiàn)象是，這些企業(yè)都從車庫開始創(chuàng)業(yè)。一個新想法，一兩個創(chuàng)業(yè)伙伴，一個車庫，幾乎就是它們起步時的全部家當。在這些企業(yè)由“屌絲男”迅速崛起為“高富帥”的創(chuàng)業(yè)史上，它們都曾獲得過創(chuàng)業(yè)投資的支持。硅谷之所以成功，就在于它對接了創(chuàng)新和資本，創(chuàng)業(yè)投資成為了美國高新技術產(chǎn)業(yè)的孵化器與助推器。

　　創(chuàng)業(yè)投資于20世紀90年代剛進入中國時，中國風投界的破冰者熊曉鴿、閻焱與周全被戲稱為中國風投“三大傻”。在隨后的20年間，創(chuàng)業(yè)投資在中國已從星星之火發(fā)展成燎原之勢。它們參與投資了中國TMT(技術，媒體與通信)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的絕大部分企業(yè)，包括中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的帶頭大哥阿里巴巴、騰訊與百度，推動了中國的創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新活動。甚至不夸張地說，中國的創(chuàng)業(yè)投資史，基本上就是中國的信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展史。

　　二. “生南為桔，生北為枳”

　　創(chuàng)業(yè)投資至今經(jīng)歷了萌芽、初具雛形、發(fā)展、高潮、低谷以及起伏漲落的全過程，推動了世界范圍內(nèi)的創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新。在實踐的磨合過程中，創(chuàng)業(yè)投資逐漸形成了一些行之有效、但與傳統(tǒng)的非創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不一樣的游戲規(guī)則。

　　我國2005《公司法》對于傳統(tǒng)型公司來說，這身新裝著實不錯。傳統(tǒng)公司即使帶著“鐐銬”跳舞，也可以做到長袖善舞?？墒?，對于創(chuàng)業(yè)投資這種創(chuàng)新投資模式來說，這身衣服卻有些不太合身得體。為規(guī)避法律而出現(xiàn)的諸多變通操作，，成為投資環(huán)節(jié)的“未爆彈”或者“爭議源”。創(chuàng)業(yè)投資模式下的商業(yè)游戲規(guī)則會遭遇如下法律環(huán)境的尷尬與困境：

　　1. 人力出資

　　在創(chuàng)業(yè)投資模式下，“有錢的出錢，有力的出力”。投資人是伯樂，對其看好的千里馬出資下注，主要出錢，很少參與創(chuàng)業(yè)企業(yè)日常具體的經(jīng)營管理。創(chuàng)業(yè)者是千里馬，主要是出力。投資人主要看重的是創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)新精神、冒險精神、履歷資質(zhì)與勤勉敬業(yè)等人力資本。換言之，創(chuàng)業(yè)者的“服務承諾”即是他對創(chuàng)業(yè)企業(yè)的主要出資，很少或不進行現(xiàn)金出資。創(chuàng)業(yè)者的股東與員工雙重身份是競合的。

　　《公司法》認可的出資方式是貨幣，或者是“可以用貨幣估價并可以依法轉讓”的非貨幣財產(chǎn)出資。由于不好用貨幣估價，也不能依法轉讓，勞務被《公司登記管理條例》明確禁止作為公司出資方式。因此，創(chuàng)投模式下常見的創(chuàng)始人人力出資在《公司法》下很難實現(xiàn)。

　　2. 股票回購

　　在創(chuàng)業(yè)投資模式下，投資人的貨幣出資通常是先行一次性投入創(chuàng)業(yè)企業(yè)的。但是，創(chuàng)業(yè)者的人力出資是在創(chuàng)業(yè)企業(yè)成立后逐步分期投入的。雙方的出資進度不一致。在企業(yè)初創(chuàng)期，公司的所有出資都是投資人的貨幣出資。在企業(yè)持續(xù)運營了若干年后，投資人的人力出資才逐步出資到位。因此，為了防止投資人與創(chuàng)業(yè)者由于出資進度不對等而導致的利益失衡，創(chuàng)業(yè)企業(yè)通常對創(chuàng)業(yè)者持有的股票享有回購權。通常包括：(1)創(chuàng)業(yè)者所持有的股票與創(chuàng)業(yè)者的服務期限掛鉤，通常分四年分期成熟(vesting);(2)如果創(chuàng)業(yè)者在股票成熟前離職，創(chuàng)業(yè)企業(yè)有權以名義對價回購創(chuàng)業(yè)者所持有的尚未成熟的股票。

　　然而，《公司法》規(guī)定的有限公司的股權回購權僅僅限于“異議股東”回購情形，即“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：(1)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;(2)公司合并、分立、轉讓主要財產(chǎn)的; (3)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。股份有限公司的回購權也僅僅限于公司：(1)減少公司注冊資本;(2)與持有本公司股份的其他公司合并;(3)將股份獎勵給本公司職工;(4)股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。創(chuàng)投模式下常見的創(chuàng)始人股票回購制度在《公司法》下很難得到實現(xiàn)。

　　另外，在創(chuàng)投模式下，投資人通常也會要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)對其股票進行回購。主要是基于：(1)創(chuàng)投基金有一定的存續(xù)期。在基金存續(xù)期屆滿之前，如果創(chuàng)業(yè)企業(yè)上無法市或被第三方并購，創(chuàng)投基金通過會要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購其股票以實現(xiàn)退出; (2)在對賭情形下，如果創(chuàng)業(yè)企業(yè)無法實現(xiàn)各方預定的業(yè)績指標，投資人也會要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購其股票。這些創(chuàng)投模式下的回購制度安排在《公司法》同樣很難實現(xiàn)。

　　3. 員工股票激勵

　　在創(chuàng)業(yè)投資模式下，為了充分發(fā)揮員工的積極性、主動性和創(chuàng)造性，綁定員工與公司長期利益，創(chuàng)業(yè)企業(yè)通常會實行員工股票激勵計劃(ESOP)，主要為期權。員工股票激勵所需的股票主要來源于“授權股本制”下公司預留的股票或“庫存股”。另外，企業(yè)通常大面積實行股票激勵，甚至全員持股。

　　然后，員工股票激勵在《公司法》下會有一系列限制。包括：1. 股票來源。我國《公司法》沒有“授權股本”或“庫存股”制度?！豆痉ā芬?guī)定公司可以通過回購的方式將股份獎勵給本公司職工。但是，該等回購受到一系列嚴格限制，包括(1)不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五;(2)用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出;(3)所收購的股份應當在一年內(nèi)轉讓給職工。這些股份數(shù)額、資金來源以及轉股時間限制，導致創(chuàng)業(yè)企業(yè)的激勵效果大打折扣。2. 激勵人數(shù)。我國《公司法》規(guī)定有限責任公司股東人數(shù)為五十個以下，股份有限公司的發(fā)起人為二人以上二百人以下。創(chuàng)業(yè)投資模式下員工大面積持股的激勵方式會受到《公司法》限制。