有限合伙人民幣基金的演變

　　文｜陳慧（北京金杜律師事務(wù)所風(fēng)險(xiǎn)投資部合伙人）

　　目前國(guó)內(nèi)的人民幣基金話題，尤其是有限合伙人民幣基金的話題很熱，這反映了在經(jīng)濟(jì)危機(jī)的情況下，中國(guó)市場(chǎng)較其他國(guó)家更為穩(wěn)定且有發(fā)展投資前景，特別是近期創(chuàng)業(yè)板的開(kāi)閘，對(duì)于完善投資人的退出機(jī)制更是起到了重要的積極作用。中國(guó)的法制環(huán)境正在逐步與國(guó)際接軌，良好的經(jīng)濟(jì)及法制環(huán)境促使國(guó)際投資機(jī)構(gòu)和投資人看好并認(rèn)可中國(guó)市場(chǎng)，希望與中國(guó)企業(yè)共同發(fā)展。

　　本文簡(jiǎn)要探討有限合伙人民幣基金的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)。

　　過(guò)去——

　　有限合伙人民幣基金的存在形態(tài)—非法人制中外合作企業(yè)

　　2003年由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、科學(xué)技術(shù)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家稅務(wù)總局和外匯管理局聯(lián)合頒布的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（下稱“外資創(chuàng)投規(guī)定”）為外資在中國(guó)成立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)開(kāi)辟了道路，并且首次為成立有限合伙制的創(chuàng)投企業(yè)提供了法規(guī)依據(jù)。外資創(chuàng)投規(guī)定的第四條明確規(guī)定創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式，非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者也可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時(shí)，由必備投資者承擔(dān)連帶責(zé)任，其他投資者以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。

　　但“外資創(chuàng)投規(guī)定”僅為部門(mén)規(guī)章，其效力級(jí)別低于由立法機(jī)關(guān)全國(guó)人大頒布的法律。而法律并未明確對(duì)有限合伙這一企業(yè)組織形式進(jìn)行肯定，因此在操作過(guò)程中，只能在效力級(jí)別更高的法律規(guī)定的范圍內(nèi)尋找突破口進(jìn)行操作。根據(jù)中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（下稱“合作企業(yè)法”）的規(guī)定，中外合作企業(yè)既可以采取法人制也可以采取非法人制，中外合作者可以在合作企業(yè)合同中約定投資或者合作條件、收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的分擔(dān)、經(jīng)營(yíng)管理的方式和合作企業(yè)終止時(shí)財(cái)產(chǎn)的歸屬等事項(xiàng)。 既然利潤(rùn)分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)可以由合作雙方通過(guò)合作合同進(jìn)行約定，那么非法人制的中外合作企業(yè)從某種程度上也達(dá)到了有限合伙制的效果，可以由某一部分行使管理職能的合伙人/合作方對(duì)企業(yè)承擔(dān)更大的責(zé)任。2005年，賽富亞洲基金就利用這一規(guī)定在天津設(shè)立了我國(guó)第一個(gè)中外合作的非法人制人民幣基金。

　　在這一階段利用合作企業(yè)法的規(guī)定并結(jié)合外資創(chuàng)投企業(yè)規(guī)定的有利政策，可以成立的非法人制企業(yè)的形式僅限于中外合作企業(yè)，因?yàn)楦鶕?jù)合作企業(yè)法第一條的規(guī)定，合作企業(yè)法規(guī)范的主體為外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人同中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。 由此可見(jiàn)，外商獨(dú)資或完全內(nèi)資的非法人制企業(yè)，仍需法律的進(jìn)一步完善來(lái)突破瓶頸。

　　現(xiàn)在——

　　內(nèi)資有限合伙企業(yè)及社保基金

　　修訂后的《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（下稱“合伙企業(yè)法”）自2007年6月1日開(kāi)始施行，為設(shè)立有限合伙提供了法律依據(jù)，但由于涉及外資企業(yè)的相關(guān)規(guī)定并未放開(kāi)，因此合伙企業(yè)法僅用來(lái)規(guī)范成立純內(nèi)資的有限合伙企業(yè)。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，自然人、法人和其他組織可以在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　“合伙企業(yè)法”出臺(tái)后，以東方富海為代表的一批內(nèi)資的人民幣有限合伙基金興起，較外資基金而言，內(nèi)資人民幣基金在投資領(lǐng)域及投資審批方面的優(yōu)勢(shì)也逐步顯露，引得外資背景的投資人更加關(guān)注中國(guó)市場(chǎng)，并迫切希望在中國(guó)境內(nèi)募集人民幣基金。目前，國(guó)內(nèi)比較成熟的有限合伙企業(yè)不多，社保基金是近年來(lái)最受關(guān)注的有限出資人。 取得社保基金的投資需獲得國(guó)家發(fā)改委的備案，之前社保基金投資的鼎暉、弘毅兩家基金，都是已在國(guó)家發(fā)改委備案的機(jī)構(gòu)。 近期，各家外資基金紛紛出動(dòng)，積極運(yùn)作希望獲得社?；鸬耐顿Y，賽富、IDG、新天域等七家人民幣基金均在國(guó)家發(fā)改委獲得了備案，也就是說(shuō)，有資格獲得大型成熟有限合伙人投資的潛在股權(quán)投資基金規(guī)模進(jìn)一步壯大。對(duì)于社保基金而言，面臨著如何選擇基金管理人的問(wèn)題，可能需要綜合考慮市場(chǎng)情況，包括基金投資策略、基金投資業(yè)績(jī)及基金內(nèi)控模式等方面。 而對(duì)于各大外資基金而言，則需要其各自展現(xiàn)優(yōu)勢(shì)以吸引社保基金投資，從而增強(qiáng)實(shí)力，穩(wěn)固其投資地位，真正融入中國(guó)市場(chǎng)。

　　外企或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)

　　2007年6月1日修訂并實(shí)施的《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》僅規(guī)定“外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)的管理辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。2009年8月19日，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議并原則通過(guò)了《外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法（草案）》（《辦法》），外國(guó)企業(yè)和個(gè)人在中國(guó)設(shè)立合伙企業(yè)的日子離我們?cè)絹?lái)越近了。

　　根據(jù)現(xiàn)有的外資創(chuàng)投規(guī)定，非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者和必備投資者需要具備一定的資質(zhì)條件，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)商務(wù)主管部門(mén)批準(zhǔn)，因此，我們預(yù)計(jì)《辦法》也會(huì)要求在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)的外國(guó)企業(yè)或個(gè)人，具有一定的資質(zhì)，良好的商業(yè)信譽(yù)，且合伙企業(yè)的設(shè)立和變更均應(yīng)當(dāng)經(jīng)商務(wù)主管部門(mén)批準(zhǔn)。

　　當(dāng)然，《辦法》只是境外股權(quán)投資資本進(jìn)入中國(guó)的一步，要真正實(shí)現(xiàn)募集人民幣基金，還需要出臺(tái)一系列配套的法律法規(guī)。

　　滬外商入股股權(quán)投資管理有限責(zé)任公司（“管理公司”）

　　在實(shí)踐中，上海的審批或登記機(jī)關(guān)一般認(rèn)為，對(duì)股權(quán)投資管理企業(yè)工商登記的相關(guān)規(guī)定僅適用于內(nèi)資企業(yè) 。上海市浦東新區(qū)人民政府于2009年6月2日發(fā)布了《上海市浦東新區(qū)設(shè)立外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)試行辦法》（《試行辦法》），為境外的股權(quán)投資資本在浦東新區(qū)登記設(shè)立股權(quán)投資管理公司提供了指引。

　　根據(jù)《試行辦法》的規(guī)定，設(shè)立管理公司，注冊(cè)資本不得少于200萬(wàn)美元，并應(yīng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日起三個(gè)月內(nèi)到位20%以上，余額在兩年內(nèi)全部到位。符合條件的已設(shè)立的外商投資企業(yè)可以申請(qǐng)變更為管理公司。

　　根據(jù)《試行辦法》的規(guī)定，管理公司的經(jīng)營(yíng)范圍為“受股權(quán)投資企業(yè)委托，從事投資管理及相關(guān)咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)”。但基金管理人一般對(duì)股權(quán)投資直接做出投資決策而非咨詢意見(jiàn)，因此有可能被視為超出經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。我們希望今后的相關(guān)法規(guī)能對(duì)管理公司的“經(jīng)營(yíng)范圍”給予更適當(dāng)?shù)亩x。

　　《試行辦法》的有效期限十分短暫，僅從2009年6月2日到2010年6月30日。而2010年6月30日之后，按照《試行辦法》已登記成立的管理公司的法律地位，以及隨著上文的《辦法》即將正式頒布，《試行辦法》和《辦法》的法律關(guān)系及政府機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)，都有待相關(guān)部門(mén)予以明確。

　　未來(lái)——

　　有限合伙制人民幣基金

　　中國(guó)是最具發(fā)展?jié)摿Φ膰?guó)家，也是國(guó)際資本普遍看好的市場(chǎng)，在中國(guó)投資，人民幣基金的優(yōu)勢(shì)顯而易見(jiàn)。 首先，人民幣基金投資周期短，速度快。外資基金投資項(xiàng)目通常采取海外結(jié)構(gòu)即我們熟悉的小紅籌結(jié)構(gòu)，自2005年國(guó)家外匯管理局頒布關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知（下稱“75號(hào)文”），要求中國(guó)居民境外持股在外管局進(jìn)行備案登記以來(lái)，外管局陸續(xù)增發(fā)一些新的規(guī)定對(duì)75號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)充，增加了需要進(jìn)行備案登記的情況并且擴(kuò)大外管局審核材料的范圍，這無(wú)疑對(duì)項(xiàng)目周期及項(xiàng)目進(jìn)程產(chǎn)生了極大的障礙。另外，如果以境外主體投資，還需要對(duì)境外主體資格進(jìn)行公證認(rèn)證，根據(jù)實(shí)踐操作，該程序至少需要兩到四周的時(shí)間完成。在這個(gè)層面就凸顯了人民幣基金作為境內(nèi)投資主體在時(shí)間上的優(yōu)勢(shì)，可以保證被投資方很快的利用投資資金迅速發(fā)展。其次，國(guó)內(nèi)A股市場(chǎng)及創(chuàng)業(yè)板的開(kāi)閘，為人民幣基金投資項(xiàng)目提供了較好的退出途徑。 再次，狹義的人民幣基金投資是沒(méi)有產(chǎn)業(yè)限制的，投資者可以直接進(jìn)入電信、互聯(lián)網(wǎng)等外商投資有產(chǎn)業(yè)限制的行業(yè)，這點(diǎn)是許多外資背景的投資人青睞人民幣基金的關(guān)鍵所在。

　　除人民幣基金具有的普遍優(yōu)勢(shì)外，有限合伙制基金的形式在國(guó)外經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期運(yùn)作，對(duì)資本運(yùn)作及對(duì)投資管理人的激勵(lì)上具有顯著的優(yōu)勢(shì)，也是各大外資背景的投資人所熟悉的運(yùn)作模式。 在相關(guān)法律法規(guī)可以配套的前提下，有限合伙制人民幣基金將會(huì)被各大投資基金所普遍采納。我們期待外資有限合伙企業(yè)法的立法出臺(tái)，為外國(guó)投資人在國(guó)內(nèi)設(shè)立有限合伙人民幣基金提供法律依據(jù)。除社?；鹬?，國(guó)內(nèi)幾乎無(wú)法找到成熟的有限合伙人，募集基金時(shí)就不可避免的需要引進(jìn)國(guó)際資本，而引進(jìn)國(guó)際資本就意味著成立的人民幣基金是廣義上的人民幣基金，產(chǎn)業(yè)投資有限制，因此業(yè)界也在探討是否有可能通過(guò)各種途徑的建議，在將來(lái)使廣義的人民幣基金在某種程度上突破產(chǎn)業(yè)限制。

　　縱觀有限合伙人民幣基金的過(guò)去和現(xiàn)在，我們看到了中國(guó)配套法制環(huán)境的日益完善及中國(guó)資本市場(chǎng)政策法規(guī)環(huán)境的日益成熟。同時(shí)，我們也希望相關(guān)部門(mén)結(jié)合目前現(xiàn)狀，關(guān)注有限合伙人民幣基金的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，并可以從相關(guān)制度上加以突破，從而使中國(guó)的有限合伙人民幣基金能夠更好地促進(jìn)中國(guó)資本市場(chǎng)的可持續(xù)性發(fā)展。

　　中國(guó)有限合伙制人民幣基金的稅務(wù)問(wèn)題

　　1所得稅

　　2006年修訂的《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。2008年12月，財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問(wèn)題的通知》（簡(jiǎn)稱“159號(hào)文”），明確了合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得采取“先分后稅”原則，規(guī)定合伙企業(yè)以每一個(gè)合伙人為納稅義務(wù)人，而合伙企業(yè)不作為納稅主體。此規(guī)定避免了公司制人民幣基金組織形式下可能出現(xiàn)的重復(fù)征稅問(wèn)題。

　　根據(jù)159號(hào)文的規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人原則上以合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照合伙協(xié)議約定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額，合伙人是自然人的應(yīng)比照“個(gè)體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”適用5%-35%的累進(jìn)稅率計(jì)算繳納個(gè)人所得稅，合伙人是法人或其他組織的應(yīng)繳納企業(yè)所得稅（一般稅率為25%），法人合伙人在計(jì)算其繳納企業(yè)所得稅時(shí)，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。

　　值得注意的是，新企業(yè)所得稅法所規(guī)定對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策（如以股權(quán)投資方式投資于未上市中小高新技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)投企業(yè)滿2年，可按投資額的70%抵扣應(yīng)納稅所得額）對(duì)公司制人民幣基金適用，而合伙制人民幣基金或其合伙人將不能享受此類稅收優(yōu)惠。

　　相對(duì)159號(hào)文的規(guī)定，部分省市政府（京津滬渝等）為了吸引人民幣基金，開(kāi)發(fā)金融資本產(chǎn)業(yè)，對(duì)有限合伙制人民幣基金抱有更為積極鼓勵(lì)的態(tài)度，并出臺(tái)了相對(duì)優(yōu)惠的地方稅務(wù)政策。例如北京在2009年出臺(tái)的文件 規(guī)定對(duì)合伙制人民幣基金的自然人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”稅目 (適用稅率均為20%)，繳納個(gè)人所得稅；天津和上海早在2008就有相關(guān)規(guī)定，明確在自然人合伙人中，執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人（GP）按照“個(gè)體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”繳納個(gè)人所得稅（適用稅率5%-35%）；不執(zhí)行合伙事務(wù)的有限合伙人（LP）則應(yīng)按“利息、股息、紅利所得”稅目(適用稅率為20%)繳納個(gè)人所得稅。天津、上海還有相應(yīng)措施對(duì)人民幣基金以財(cái)政返還的形式提供扶持和獎(jiǎng)勵(lì)。

　　2營(yíng)業(yè)稅

　　按照目前的法規(guī)，對(duì)股權(quán)投資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營(yíng)業(yè)稅。2009年北京市《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展的意見(jiàn)》明確規(guī)定對(duì)于合伙制股權(quán)基金的普通合伙人，以無(wú)形資產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)投資入股的參與利潤(rùn)分配和股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不征收營(yíng)業(yè)稅。

　　3有待明確的稅務(wù)問(wèn)題

　　上文所述159號(hào)文對(duì)有限合伙制人民幣基金的所得稅處理明確了指導(dǎo)性政策，但在實(shí)踐中仍存在一定的不確定性，有待稅務(wù)機(jī)關(guān)加以明確，主要包括如下方面：

　　合伙人從合伙企業(yè)分回的所得的收入性質(zhì)問(wèn)題，如：從被投資企業(yè)分回到合伙企業(yè)的股息再分配給各合伙人時(shí)，是否仍為股息收入？合伙人從合伙企業(yè)分回的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，是資本利得還是經(jīng)營(yíng)所得？這些項(xiàng)目的性質(zhì)確定也將影響到合伙人的所得稅處理方式。

　　根據(jù)企業(yè)所得稅法的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間 的股息紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入，不再征收企業(yè)所得稅。鑒于合伙企業(yè)自身不適用企業(yè)所得稅法，從被投資企業(yè)分回的股息收益經(jīng)由合伙企業(yè)再分配給境內(nèi)法人合伙人是否有可能享受免稅待遇？

　　159號(hào)文規(guī)定將合伙企業(yè)的盈虧與其法人和其他組織合伙人的其他利潤(rùn) 進(jìn)行區(qū)分，合伙企業(yè)的虧損不能抵減其法人合伙人從其他來(lái)源取得的利潤(rùn)。然而，對(duì)合伙企業(yè)的虧損如何彌補(bǔ)及彌補(bǔ)年限需作明確。

　　針對(duì)外商投資合伙企業(yè)，特別是對(duì)于境外投資者作為合伙人在境內(nèi)設(shè)立有限合伙人民幣基金，是否能夠參照適用財(cái)稅[2008]159號(hào)文執(zhí)行，尚待進(jìn)一步明確。境外投資者從合伙人民幣基金取得的所得是否適用稅收協(xié)定關(guān)于股息、資本利得的待遇還是按照在中國(guó)境內(nèi)形成“機(jī)構(gòu)場(chǎng)所”繳納企業(yè)所得稅有不確定性。

　　相比其他有限責(zé)任公司或合作企業(yè)組織形式，以有限合伙組織進(jìn)行股本投資是中國(guó)目前相對(duì)稅負(fù)較為有利的模式。在人民幣基金產(chǎn)業(yè)在中國(guó)持續(xù)快速發(fā)展的大環(huán)境下，相信中國(guó)政府會(huì)在法律和稅務(wù)政策層面不斷完善以規(guī)范資本投資產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。因此，對(duì)中國(guó)政府在將來(lái)出臺(tái)的相關(guān)法律法規(guī)保持關(guān)注并及時(shí)評(píng)估將確?，F(xiàn)有人民幣基金投資架構(gòu)在稅務(wù)上的優(yōu)化及法律上的合規(guī)性的優(yōu)勢(shì)。