五大有利于創(chuàng)業(yè)企業(yè)家的融資條款

今年上半年，風(fēng)險(xiǎn)資本投資創(chuàng)下了自2001年第二季度以來(lái)的季度最高值。以WhatsApp 、Oculus及Zillow為代表的大型并購(gòu)案例成功完成。而越來(lái)越多的公司則以令人瞠目結(jié)舌的估值完成了融資。

對(duì)于很多創(chuàng)業(yè)公司來(lái)說(shuō)，當(dāng)它們與風(fēng)險(xiǎn)投資家談判獲得進(jìn)入炙手可熱的風(fēng)險(xiǎn)資本及退出市場(chǎng)時(shí)，意味著交易杠桿水平的提升。(編者注：風(fēng)險(xiǎn)資本家已經(jīng)注意到了此點(diǎn)，并正在努力提升自身的差異化程度。)因此，寫入融資文件之中的、有利于創(chuàng)始人的條款占整個(gè)文件的比重正呈現(xiàn)日益上升的趨勢(shì)。而在一兩年前，這種情況不可能出現(xiàn)。

今天讓我們一起了解一下對(duì)創(chuàng)始人有利的幾條常見條款吧。很多公司或者交易并沒有獲得這些條款，或者沒有爭(zhēng)取到這些條款中的大多數(shù)條款。通常情況下，選擇這些條款都會(huì)與創(chuàng)始人的特定敏感問題存在著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系。無(wú)論如何，這些條款都值得考慮，而且往往這些條款值得盡早考慮。

一、保持控制權(quán)：擁有超級(jí)表決權(quán)的股票

定義：“擁有超級(jí)表決權(quán)的股票”滿足創(chuàng)始人在公司的整個(gè)發(fā)展周期內(nèi)，哪怕在發(fā)生所有權(quán)稀釋的情況下，作為股東保持自己對(duì)公司的控制權(quán)。為了讓擁有超級(jí)表決權(quán)的股票的制度得以執(zhí)行，公司通常會(huì)確立兩種類型的普通股，即A類普通股和B類普通股。當(dāng)股東需要借助投票方式形成決策時(shí)，每只A類普通股將具備多倍表決權(quán)的特征(通常為10到20倍，有時(shí)甚至更多)，而每只B類普通股只能行使一票表決的權(quán)力。創(chuàng)始人是擁有多票超級(jí)表決權(quán)的A類普通股的唯一擁有者，而公司可以依據(jù)期權(quán)計(jì)劃向公司員工發(fā)行擁有一票超級(jí)表決權(quán)的B類普通股。為創(chuàng)始人設(shè)定超級(jí)表決權(quán)的做法將確保創(chuàng)始人在公司未來(lái)長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中有能力保持更大的控制力。

其他注意事項(xiàng)：創(chuàng)始人只有在每輪融資時(shí)都具備足夠的影響力搞定融資的前提下，讓其擁有超級(jí)表決權(quán)的股票才能發(fā)揮作用。倘若創(chuàng)始人有信心保持這種影響力，那么他們持有擁有超級(jí)表決權(quán)的股票對(duì)于一家初創(chuàng)公司來(lái)說(shuō)才構(gòu)成有意義的舉動(dòng)。然而，在公司IPO的道路上此種舉動(dòng)也有可能付出代價(jià)，因?yàn)楣彩袌?chǎng)投資者在公司上市時(shí)會(huì)給“劣質(zhì)”B類普通股進(jìn)行打折。

何時(shí)實(shí)施：讓創(chuàng)始人擁有超級(jí)表決權(quán)的股票的做法應(yīng)該在公司成立時(shí)就可以實(shí)施。如果創(chuàng)始人選擇在公司成立之后為自己發(fā)行擁有超級(jí)表決權(quán)的股票，那么屆時(shí)所有的普通股股東都有權(quán)獲得該類股票，否則他們必須主動(dòng)選擇將擁有超級(jí)表決權(quán)的股票轉(zhuǎn)換為不擁有超級(jí)表決權(quán)的股票，換取其他好處。這種主動(dòng)轉(zhuǎn)換的行為實(shí)施起來(lái)存在難度，而且無(wú)論如何，這種行為從創(chuàng)始人的角度來(lái)說(shuō)并非是最佳的選擇。

二、替代方案：董事會(huì)成員擁有超級(jí)表決權(quán)

定義：董事會(huì)成員擁有超級(jí)表決權(quán)的含義是指普通股股東支持的董事?lián)碛卸啾?比方說(shuō)兩到五倍)表決權(quán)。這樣，由普通股股東指定的董事會(huì)成員將對(duì)董事會(huì)層面的重大行為(如批準(zhǔn)并購(gòu)交易生效或?yàn)槲磥?lái)融資確立新類型的股票)，擁有控制權(quán)。

其他注意事項(xiàng)：董事會(huì)成員擁有超級(jí)表決權(quán)所取得的效果與股東擁有超級(jí)表決權(quán)的股票——股東保持更大的控制權(quán)——的效果有異曲同工之妙，但控制權(quán)表現(xiàn)得沒有那么直接。盡管普通股持有人控制董事會(huì)，但是他們?cè)谌w股東會(huì)層面上所擁有的控制權(quán)沒有那么大。重要的是，董事會(huì)成員對(duì)公司股東承擔(dān)信義義務(wù)，而股東則不對(duì)董事會(huì)承擔(dān)該義務(wù)。從理論上看，這意味著董事會(huì)成員在對(duì)董事會(huì)層面的事宜進(jìn)行投票表決時(shí)，當(dāng)其作為個(gè)人股東的利益與董事會(huì)利益存在沖突之際，他們將不得不做出不利于對(duì)自己個(gè)人股東利益的表決，只有這樣做才是最符合公司最佳利益的行為。盡管存在這一事實(shí)，董事會(huì)成員擁有超級(jí)表決權(quán)依然能確保創(chuàng)始人在重大企業(yè)決策方面擁有較大的話語(yǔ)權(quán)。

何時(shí)實(shí)施：創(chuàng)始人無(wú)需在公司成立時(shí)就實(shí)行董事會(huì)成員擁有超級(jí)表決權(quán)這一安排，這是賦予董事會(huì)成員擁有超級(jí)表決權(quán)的一大好處。創(chuàng)始人可以選擇在公司成立之后修訂公司章程，賦予董事會(huì)成員擁有超級(jí)表決權(quán)的權(quán)力。比如，在融資之后董事會(huì)席位增多，且創(chuàng)始人一方在董事會(huì)上失去擁有多數(shù)席位的優(yōu)勢(shì)時(shí)，實(shí)施上述安排。

三、早期流動(dòng)性：FF優(yōu)先股

定義：所謂FF優(yōu)先股(FF Preferred Stock)就是指針對(duì)創(chuàng)始人發(fā)行的、功能類似于普通股的一類股票;但其具備一種特殊的轉(zhuǎn)換功能，在公司收購(gòu)或首次公開上市之前，發(fā)揮其流動(dòng)性的功能。在通常情況下，發(fā)生收購(gòu)或首次公開上市時(shí)，創(chuàng)始人無(wú)法享受流動(dòng)性的權(quán)利。這類股票的運(yùn)作模式如下：公司會(huì)將按照創(chuàng)始人股權(quán)的一定比例(通常為10到33%之間)發(fā)行FF優(yōu)先股。FF優(yōu)先股具備的轉(zhuǎn)換功能，允許其在將來(lái)獲得融資發(fā)行優(yōu)先股時(shí)按照優(yōu)先股的價(jià)格現(xiàn)場(chǎng)換成優(yōu)先股。事實(shí)上，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)投資家對(duì)公司進(jìn)行投資時(shí)，該風(fēng)險(xiǎn)投資家可以從創(chuàng)始人那里購(gòu)買FF優(yōu)先股，作為風(fēng)險(xiǎn)投資總量的一部分;FF優(yōu)先股將會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)換為該輪次融資時(shí)所發(fā)行的優(yōu)先股。風(fēng)險(xiǎn)投資家獲得優(yōu)先股權(quán)，而創(chuàng)始人則獲得了早期退出的機(jī)會(huì)。與風(fēng)險(xiǎn)投資家購(gòu)買公司全部股份的情形相比，F(xiàn)F優(yōu)先股可幫助創(chuàng)始人減輕股權(quán)攤薄效應(yīng)。

其他注意事項(xiàng)：任何時(shí)候，當(dāng)創(chuàng)始人通過(guò)出售股份獲得流動(dòng)性時(shí)，無(wú)論對(duì)于他本人來(lái)說(shuō)，還是對(duì)于他所創(chuàng)辦的公司來(lái)說(shuō)，都會(huì)產(chǎn)生稅負(fù)后果。而其他獲得流動(dòng)性的方式，比如直接向投資者出售普通股，則有可能產(chǎn)生負(fù)面的稅負(fù)影響，而且還會(huì)影響公司期權(quán)發(fā)行的價(jià)格。此外，如果一位創(chuàng)始人直接將普通股出售給一名投資人，出售價(jià)格高出普通股出售時(shí)的市場(chǎng)公允價(jià)值的部分通常會(huì)被視為普通收入。相比之下，如果創(chuàng)始人擁有FF優(yōu)先股的時(shí)間超過(guò)一年的話，他或許可以對(duì)這部分增量按照更為有利的資本收益進(jìn)行處理，而無(wú)需牽扯公司期權(quán)定價(jià)。

何時(shí)實(shí)施：從實(shí)用角度講，必須在公司成立時(shí)安排好FF優(yōu)先股制度。

四、限制VC控制：表決控制權(quán)

定義：隨著時(shí)間的推移，我們注意到越來(lái)越多的公司不愿意為投資者提供一些保護(hù)性表決權(quán)條款，而這在歷史上標(biāo)準(zhǔn)的做法就是同意為投資者提供上述有利條款，如對(duì)收購(gòu)及未來(lái)股權(quán)融資確立集體投票制度。公司通過(guò)消除這些與表決控制權(quán)相關(guān)的規(guī)定給予創(chuàng)始人決定何時(shí)及是否出售公司或融資的自由。風(fēng)險(xiǎn)投資公司在其制定的投資文件中還會(huì)獲得一些保護(hù)措施，但這些規(guī)定越來(lái)越多地局限于利于投資人的談判協(xié)商性質(zhì)的權(quán)利，如優(yōu)先股優(yōu)先清償或甄選董事的權(quán)利。

替代結(jié)構(gòu)：融資時(shí)消除保護(hù)性表決權(quán)條款在很多情況下并非行得通，與其這樣做，創(chuàng)始人倒不如為普通股規(guī)定一些“對(duì)等”保護(hù)性條款，藉此削弱VC控制權(quán)。優(yōu)先股持有人獲取并購(gòu)事件或未來(lái)股權(quán)融資的集體投票權(quán)，但普通股持有人同樣也享受相同的表決權(quán)。這意味著在所有重大企業(yè)行動(dòng)上，投資人與創(chuàng)始人必須步調(diào)一致。

何時(shí)實(shí)施：開展每輪融資及引進(jìn)每名新投資人時(shí)，創(chuàng)始人可協(xié)商保護(hù)性表決權(quán)條款。

五、更大的自主權(quán)：激進(jìn)的創(chuàng)始人股份兌現(xiàn)

定義：越來(lái)越多的創(chuàng)始人在創(chuàng)始人股份兌現(xiàn)上能為自己爭(zhēng)取激進(jìn)的條款。長(zhǎng)期以來(lái)，風(fēng)險(xiǎn)投資家為硅谷初創(chuàng)企業(yè)設(shè)定的兌現(xiàn)條款為固定模式，即要求創(chuàng)始人接受四年兌現(xiàn)期的約束，其中第一年為“階梯”兌現(xiàn)(即不足一年離開公司，創(chuàng)始人兌現(xiàn)不了任何股份)?，F(xiàn)在，一些創(chuàng)始人并不接受上述模式，他們?yōu)樽约籂?zhēng)取了三年(或三年以下)的兌現(xiàn)期，通常情況下不受第一年“階梯”兌現(xiàn)條款的約束。這些激進(jìn)的股份兌現(xiàn)期限往往與特定事件(如控制權(quán)變更或非自愿無(wú)故終止合約)的加速進(jìn)展存在關(guān)聯(lián)。在種子和天使輪次的投資活動(dòng)中，投資人對(duì)創(chuàng)始人股份兌現(xiàn)這一現(xiàn)象沒有后續(xù)輪次投資那么關(guān)心，我們會(huì)看到利于創(chuàng)始人的股份兌現(xiàn)或兌現(xiàn)股份加速的發(fā)生。而且在這兩個(gè)較早輪次的投資活動(dòng)中，投資人會(huì)傾向于采取“擱置爭(zhēng)議”的做法，等到下一(規(guī)模更大)輪次投資活動(dòng)時(shí)才加以解決。

其他注意事項(xiàng)：在大多數(shù)情況下，創(chuàng)始人應(yīng)注意不要過(guò)于激進(jìn)，去兌現(xiàn)股份，抑或去加速兌現(xiàn)股份。因?yàn)檫@么做會(huì)增加下述可能性：投資人在融資時(shí)會(huì)要求對(duì)創(chuàng)始人的賠償安排進(jìn)行一次徹底的重新協(xié)商。當(dāng)我們成立公司時(shí)，我們建議創(chuàng)始人要在一定范圍內(nèi)兌現(xiàn)股份及加速兌現(xiàn)股份，但是盡力在市場(chǎng)范疇內(nèi)解決這個(gè)問題，即使其結(jié)果是對(duì)創(chuàng)始人有利的，也要在市場(chǎng)范疇內(nèi)加以解決。

何時(shí)實(shí)施：如果公司存在多位創(chuàng)始人，那么創(chuàng)始人兌現(xiàn)股份的條款應(yīng)該在公司成立時(shí)加以確立。無(wú)論如何，一定要在一輪融資活動(dòng)發(fā)生之前，加以確立。

Caine Moss，Goodwin Procter公司科技公司合伙人。他在軟件、通訊、互聯(lián)網(wǎng)、金融服務(wù)公司任職期間，見證了這些公司各個(gè)階段的成長(zhǎng)，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。此外，他在風(fēng)險(xiǎn)投資、公私并購(gòu)以及公開股票發(fā)行(擔(dān)任發(fā)行人及承銷商)等方面擁有豐富的交易經(jīng)驗(yàn)。他還是為初創(chuàng)企業(yè)、新興企業(yè)以及創(chuàng)業(yè)者群體提供在線資源的網(wǎng)絡(luò)公司——Goodwin Procter公司旗下的 Founders Workbench的主要投資人。

Emma Mann-Meginniss擔(dān)任Goodwin Procter公司商業(yè)法律部associate一職。她在包括組建公司、融資、投資以及并購(gòu)等各種企業(yè)和交易事務(wù)上，為創(chuàng)始人、公司及投資人客戶提供咨詢服務(wù)。

（via vb 譯/創(chuàng)業(yè)邦）