從施恩奶粉身份門說起

　　“假外資”的掂量

　　需要著重考慮的是洋外衣被揭開的信用風險。風險一旦發(fā)生，“假外資”企業(yè)的品牌形象會大打折扣，越是上規(guī)模的知名企業(yè)越容易陷入社會信任危機和集團訴訟的旋渦而難以自拔

　　文/錢衛(wèi)清

　　前段時間，施恩奶粉爆出丑聞，其所號稱的100%進口奶源，被爆料部分來自于山西某奶源基地，緊接著其外資身份被媒體刨根問底，竟發(fā)現實際控制人是華人，這讓公眾和輿論一片嘩然。剛剛從三聚氰胺事件中恢復元氣的中國乳品行業(yè)，也被蒙上一層陰影。拋開該企業(yè)利用100%進口奶源標識的行為存在著誤導消費者、侵犯消費者知情權不說，為何該企業(yè)要披上一件洋外衣？

　　事實上，和施恩奶粉一樣披上洋外衣的中國企業(yè)還有許多，其中也不乏標榜民族企業(yè)的知名企業(yè)。如商務部在解釋否決可口可樂并購匯源并非民族保護主義的理由之一是：匯源是外資企業(yè)，匯源不是民族品牌。據商務部研究人士稱，在“實際利用外商直接投資”賬面統計數字中，有1/3左右實際上是回流的“假外資”。

　　所謂的“假外資”，就是國內的企業(yè)、公民和其他組織，為了享受到外商企業(yè)所得稅的優(yōu)惠待遇，采用各種方式喬裝打扮成外資企業(yè)。在實踐中比較常見的方式有：境內的某公司把資金調往境外，最常見的就是香港、英屬維爾京群島、開曼群島等，在境外成立一個公司，然后再以境外公司的名義將資金調回國內，這一進一出，就具有了外資的身份，可以享受外商投資的稅收優(yōu)惠待遇；也有的公民利用留學的機會獲得外國國籍，然后再回國設立外商投資企業(yè)或收購境內公司；還有的外商與內資企業(yè)達成協議，成立中外合資企業(yè)，由外商提供外資身份，所有的技術、設備、管理都由中方來操作，外方不參與企業(yè)的經營管理，中方給予外資一定的報酬。

　　道德上的非難并不能發(fā)揮建設性的作用，也不能使內資企業(yè)放棄“變身術”。一者，有的內資變外資是為了境外上市的需要，具有一定的合理性；二者，即使是純粹為了政策尋租、避稅，也不違反法律強制性規(guī)定。恰恰相反，這是在我國外資利用政策、法治環(huán)境和國民心理背景下的理性選擇。因此，一切都得從外資在我國法律政策下的待遇和國民消費心理說起。我們不妨以“假外資”的身份，以理性人的眼光，掂量掂量其中的利害關系。

　　“假外資”企業(yè)的“超國民待遇”

　　改革開放以來，為有效吸引外資，國家出臺了一系列優(yōu)惠政策和法律法規(guī)，外資企業(yè)在稅收、土地使用、外匯管理、公共服務甚至司法程序上均享有“超國民待遇”。各地方政府，包括經濟特區(qū)、沿海開放城市、各地的開發(fā)區(qū)，在GDP大棒的指揮下，為追逐外資爭相制定了更大膽、更激進的優(yōu)惠政策，令外資企業(yè)的招牌更加誘人。外資企業(yè)的“超國民待遇”的對立面，便是對內資企業(yè)的歧視性待遇。內資企業(yè)面對這樣被政策扭曲的競爭環(huán)境，搭上“假外資”的便車顯然比死守劃算。

　　在稅收方面，《企業(yè)所得稅法》出臺之前，根據《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》，生產性外資企業(yè)經營期在10年以上的，從開始獲利的年度起可享受“兩免三減半”的優(yōu)惠，對于能源、交通、港口、碼頭以及其他重要生產性項目可以享受更長免征、減征期限的優(yōu)惠。廣告費等營銷支出、工資薪金支出可稅前全額扣除。外資企業(yè)將稅后利潤再投資的，可以申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款。外資企業(yè)進口的作為企業(yè)出資和生產設備的機器、原材料等也享受稅收上的減免。地方上給予外資的某些優(yōu)惠條件，甚至超出了國家規(guī)定的對外資優(yōu)惠的條件。另外，外資企業(yè)還可以順利地通過價格轉移、資本弱化等手段進一步壓縮企業(yè)所得稅。據專家分析，外資企業(yè)的稅負僅為10%，內資企業(yè)的實際稅負在23%左右。

　　《企業(yè)所得稅法》出臺之后，雖然統一了內外資企業(yè)的企業(yè)所得稅稅率，但是仍規(guī)定了一個5年的過渡期，在過渡期內，外資企業(yè)可繼續(xù)享受原有的稅收優(yōu)惠。而且在所得稅之外，許多地方政府在增值稅、關稅、城市維護建設稅等方面也推出了面向外資企業(yè)的稅收返還、延期繳納或其他優(yōu)惠措施?，F實中，內外資企業(yè)的平等競爭的稅收環(huán)境尚未真正實現。

　　在土地使用方面，很多地方政府對外資企業(yè)給予了很多優(yōu)惠，外商投資辦廠所獲得的地價往往要低于中資企業(yè)或市場價格，某些項目甚至在5年內免收土地使用費。雖然近幾年來國家土地宏觀調控有所加強，地方政府較少公開出臺優(yōu)惠政策，但在實際操作中仍然以各種形式給予外資企業(yè)這樣那樣的優(yōu)惠。

　　在外匯管理方面，法律規(guī)定外國投資者可以將從外資企業(yè)獲得的合法利潤、其他合法收入和清算后的資金匯往國外。內資企業(yè)披上外資企業(yè)的洋外衣后，民營企業(yè)家出于對政府信用和法治環(huán)境的疑慮，也會選擇將國內利潤通過合法途徑匯往國外，從而保障個人資產安全。

　　在公共服務上，各地方政府紛紛為外資企業(yè)開設綠色通道。外商投資企業(yè)能在行政審批等各方面享有簡便快捷的公共服務。在用水、用電、用氣等社會服務上也能享受大量的優(yōu)惠。

　　從司法程序上來看，外資企業(yè)不但享有國民待遇，而且享有級別管轄的優(yōu)越地位。一般而言，級別管轄越高，對于企業(yè)權利的保護更有力。在民事訴訟的管轄上，根據法律規(guī)定，重大的涉外民商事案件一般由中院一審管轄。而且，在高院管轄的一審民商事案件中，涉外的訴訟標的額較一般訴訟標的額要低很多。如北京高院管轄的第一審民商事案件的訴訟標的額一般在2億元以上，但涉外、涉港澳臺的訴訟標的額只要在1億元以上。

　　“假外資”企業(yè)的“品牌溢價”

　　許多國人都有外國品牌消費偏好，總覺得西方的月亮比東方圓。同一件商品，貼上“MADE IN AMERICA”的標簽不但可以比貼上“MADE IN CHINA”的標簽賣得貴，而且賣得好。這種心理，固然背后有一定的合理因素，但更多的是深層次的不自信與對外資品牌的盲目信任和崇拜。購買施恩奶粉的許多年輕媽媽直言，是沖著該品牌外觀包裝上標注的100%進口奶源標識，因為她們認為進口的牛奶就一定比國產的牛奶品質要好，更讓人信得過。綜觀整個消費品市場，不僅僅是在乳制品領域，包括家具、食品飲料、服裝、化妝品等領域也存在著這種消費心理。在商言商，在海外注冊鍍層金回來，不但能享有政策和法律的優(yōu)惠，降低成本，只要不被戳穿，便能迎合消費者偏好，賺取更大的利潤，何樂而不為呢？

　　“假外資”企業(yè)的風險

　　“假外資”企業(yè)的風險主要來源有二：其一便是“假戲真做”，不得不接受某些“次國民待遇”；其二，便是被戳穿的信用風險。

　　外資企業(yè)在我國也并非“贏者通吃”，在某些方面也會偶爾遇到“次國民待遇”。一者，根據《外商投資產業(yè)指導目錄》，某些行業(yè)限制或禁止外資的進入。二者，外資企業(yè)在注冊資本變更、法定代表人變更等公司重大事項上，需要接受外資主管部門的審批。但是，對于前者，綜觀改革開放以來我國四次對外商投資產業(yè)政策的調整，對于外商的限制和禁止的產業(yè)范圍都在不斷縮小。尤其是加入WTO之后，我國先后對有關外資方面的法律進行了大的修改，取消了當地成分、出口創(chuàng)匯、出口實績等要求，放寬了外商的準入條件，外資也不再局限于高新技術產業(yè)和產品出口企業(yè)上。其指導思想也從過去的凡是不允許的都是禁止的，轉變?yōu)榉彩遣唤沟亩际窃试S的。而且，準入限制可以通過關聯內資企業(yè)較輕松地進行規(guī)避。后者，雖然多了個婆婆的嘮叨，但并不會實際造成多大的成本負擔。因此，也不用過多考慮。

　　需要著重考慮的是洋外衣被揭開的信用風險。風險一旦發(fā)生，“假外資”企業(yè)的品牌形象會大打折扣，越是上規(guī)模的知名企業(yè)越容易陷入社會信任危機和集團訴訟的旋渦而難以自拔。這一風險會隨著政府監(jiān)管的不斷加強，行業(yè)競爭的不斷加劇，消費者理性消費的張揚，以及越來越難以預防、控制的某些突發(fā)事件而放大。

　　“假外資”何去何從？

　　隨著企業(yè)所得稅法及其配套規(guī)定的實施，以及我國吸引外資政策從招商引資向招商選資的調整，避稅型的“假外資”會有較大幅度的減少。但是，如果中國法治環(huán)境不能繼續(xù)改善，內外資企業(yè)平等競爭的基礎不能繼續(xù)夯實，國民自信和消費理性不能再上一個臺階，讓內資企業(yè)能夠以“中字”為豪，那么“假外資”還會不斷涌現。返璞歸真，還有很長一段路要走。

　　作者為北京大成律師事務所高級合伙人