83億豪捐考驗法律尊嚴

　　通過政府、企業(yè)家、社會公眾的系統(tǒng)努力，尤其是政府在其中扮演好管理者、服務者、監(jiān)督者的角色，不斷完善有關法律法規(guī)并加以有效執(zhí)行，才能促使基金會在公開、透明的陽光下有效運行

　　文/錢衛(wèi)清

　　2009年10月20日，號稱有83億元資金規(guī)模、“中國的比爾·蓋茨基金”的新華都慈善基金會由陳發(fā)樹在北京宣告成立。這本來是件創(chuàng)記錄、很有標桿意義的事情，卻未能得到公眾的喝彩，反而引來了諸多質疑，難怪唐駿會覺得有點冤。但仔細分析一下，民眾從來不會吝嗇對慈善的贊美，在這“冤枉”的背后其實有著深厚的社會背景。

　　慈善歸根到底是利益的再分配，即合法財富的擁有者無償?shù)貙⑵洳糠重敻挥糜诠媸聵I(yè)，直接或間接地分配給需要幫助的弱勢群體。如果將慈善這幅卷軸全部展開，會發(fā)現(xiàn)慈善必須經過財富創(chuàng)造、財富捐贈、財富管理和使用這三個階段。

　　陽光財富抑或慈善“救贖”？

　　“問渠哪得清如許，唯有源頭活水來?！庇糜诖壬频呢敻槐仨毷紫仁蔷栀浫撕戏〒碛械呢敻?，用法律術語來說，即捐贈的財產應當是其有權處分的合法財產。這是民營企業(yè)家從事慈善事業(yè)必須經受的第一道考驗。

　　劫富濟貧不是慈善。無論古今中外，劫富濟貧都是一種犯罪行為，而不是武俠小說中俠客的英雄行為。同理，用于慈善的財富必須是陽光財富，經得住法律的考驗。否則，便不是真正的慈善，而是大有洗錢、避稅或利益輸送之嫌疑。對于這樣的慈善，人們會將之視為“救贖”，其價值也會大打折扣。

　　也正是基于洗錢、避稅或利益輸送等這樣或那樣的擔心，法律制度對民企非公募基金會設置了較為嚴格的限制。如要求基金會必須在民政部門設立登記之前先找個業(yè)務主管部門當婆家，基金會的年非公益支出不到當年總支出的10%，基金會有投資收益的須繳納企業(yè)所得稅，基金會必須接受公眾和外部的監(jiān)督等。而對于如何指導非公募基金會健康成長，則缺乏健全、良性的配套規(guī)定。

　　很不幸的是，新華都慈善基金會和上述擔心沾上了邊：陳發(fā)樹是礦老板；陳發(fā)樹減持上市公司巨額股份涉嫌偷稅；基金會成立的時機與稅務部門調查重合。這些“巧合”讓公眾和政府不敢放心。

　　捐贈三重坎

　　捐贈的考驗可以細分為三個。第一個是采取低調還是高調的方式，這取決于捐贈人的性格特征和捐贈動機。如果捐贈純屬于個人感恩、回報社會，那也許會采取悄悄捐贈、潤物細無聲的方式；如果想通過捐贈取得更高的社會評價，也許會采取公開捐贈的方式，彰顯個人色彩。無論采取何種方式，只要是公益贈與，都是一件有意義的事情。

　　但企業(yè)家在捐贈之前應該先明白一個道理：公益贈與不是兒戲，一旦作出公開表示必須兌現(xiàn)，除非捐贈人經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活。新華都慈善基金會號稱有83億規(guī)模，但注冊資金只有1億元，雖然資產和注冊資金不是一個概念，但兩者之間存在天大的差距；宣稱用于公益的年支出僅為1億，也遠低于6.64億元的法定最低限額(基金會每年用于公益的支出不得低于基金余額的8%)；捐贈的有價證券的范圍多次澄清，這不能不讓公眾心生狐疑，真的能兌現(xiàn)么？

　　捐贈的第二個考驗是捐給已有的公益性社會團體、公募性基金會，還是另起爐灶，自己設立非公募基金會。相對而言，喜歡親歷親為、有著特殊人生經歷的千萬富翁乃至億萬富翁們更喜歡設立自己的基金會。與捐贈給其他單位相比，自己設立非公募基金會的好處在于能夠提高捐贈的效益、更能凝聚社會資本，慈善方式也更為靈活。

　　第三個考驗則是采取何種財產方式。法律雖然沒有限制捐贈財產的形式(除了要求初始基金必須為到賬貨幣)，但現(xiàn)實實踐中多以現(xiàn)金、實物捐贈為主，股權捐贈還屬于新生事物，缺乏相應的配套性規(guī)定，以致于出現(xiàn)曹德旺想捐贈全部股權而不得的情形。直到最近，財政部才終于發(fā)文明確自然人、非國有企業(yè)可以以持有的股權(含企業(yè)產權、公司股份)進行公益性捐贈，但對于股息捐贈仍然未置一詞。按照財政部規(guī)定，自然人、非國有企業(yè)進行股權捐贈，應當符合一定條件：第一，須依法履行內部決策程序，由投資者審議決定；第二，受贈對象應當是依法設立的公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位；第三，捐贈后，必須辦理股權變更手續(xù)，不再對已捐贈股權行使股東權利，并不得要求受贈單位予以經濟回報。如果涉及上市公司股權的，還需按照《證券法》等法律法規(guī)履行相關承諾和信息披露義務。

　　斬斷轉移資產的捷徑

　　非公募基金會幾乎天然地帶有企業(yè)或企業(yè)家個人深深的烙印，甚至實際為企業(yè)或企業(yè)家個人控制(企業(yè)家個人往往是基金會的會長或理事長)。公眾會擔心基金會是否會淪為企業(yè)家個人轉移資產的捷徑，成為一場左手換右手的資本游戲。相應地，非公募基金會財產的管理和使用已成為最核心的考驗。

　　非公募基金會財產的管理即基金會的治理結構。從法律上來講，為了防止出現(xiàn)異化，非公募基金會參照《公司法》設計了若干制度，如任職回避制度、決策回避制度、特殊表決制度、信息公開制度、禁止利益輸送制度、外部監(jiān)督制度等。按照這些制度，陳發(fā)樹如果擔任了其他單位的法人代表就不能擔任基金會的法定代表人；基金會財產的支出和使用決定也不能由陳發(fā)樹個人作出；在其個人利益與基金會利益關聯(lián)時，陳發(fā)樹不得參與相關事宜的決策，其近親屬也不得與基金會有任何交易行為；相互間有近親屬關系的基金會理事，總數(shù)不得超過理事總人數(shù)的1/3不過這些規(guī)定依然是粗線條的，有許多法律盲區(qū)，操作性有待商榷，而且是否能夠得到切實的貫徹還需實踐檢驗。

　　非公募基金會財產的使用包括兩方面，包括公益支出、必要費用支出，以及財產的保值增值、對外投資，后者尤其值得關注。從法律角度而言，基金會對外投資有較大的空間。只要遵循合法、安全、公正的原則，并且按照基金會章程，經過理事會的特殊程序通過，即可進行基金會自己認為比較合適的投資。

　　新華都基金會也決定以投資來保值增值，每年的增值目標是15%。參照蓋茨基金會，該基金會已搭建了一個包括基金和慈善兩部分組織的架構：負責“花錢”的慈善部門共有13人；負責“掙錢”的基金部分共有3—4人，雖然人少，但這個基金團隊包括了陳發(fā)樹本人、唐駿以及另一個投資高手。這樣的設置、分工本身并不違法，但需指出的是，投資的決定必須按照章程經過特別程序作出，掙錢團隊無權作出；而且如果該團隊成員或其近親屬個人利益與基金會利益有關聯(lián)時，該成員也不得參與理事會決策；對違反章程和《條例》的規(guī)定，決策失誤，造成資金重大損失，參與決策的理事要承擔一定的經濟賠付責任；投資取得的收益，屬于基金會所有，基金會成員不得私分，不得分紅，也不得返回捐贈者。

　　只有經受住考驗，像新華都這樣的非公募基金會才能得到健康發(fā)展。此間，需要政府、企業(yè)家、社會公眾的系統(tǒng)努力，尤其是政府部門要在其中扮演好管理者、服務者、監(jiān)督者的角色，不斷完善有關法律法規(guī)并加以有效執(zhí)行，才能促使基金會在公開、透明的陽光下有效運行。

　　作者為北京大成律師事務所高級合伙人