雅芳反腐：失效的駝鳥政策

　　假裝不知道代理公司的賄賂行為就可以免責(zé)嗎？雅芳的故事告訴人們，“駝鳥政策”已經(jīng)失效。

　　歷經(jīng)近三年內(nèi)部調(diào)查，全球最大化妝品直銷企業(yè)雅芳公司(NYSE：AVON)，日前終于決定將四名涉嫌在中國行賄的高管革職。這四名高管為：前中國區(qū)總裁高壽康、前中國區(qū)首席財務(wù)官馬思立(Jimmy Beh)、前中國區(qū)事務(wù)負責(zé)人孫長青，以及全球內(nèi)審和安全部門主管伊恩·羅塞特(Ian Rossetter)。

　　這四名高管去年4月被“行政休職”，但未解除雇傭關(guān)系。根據(jù)雅芳總部發(fā)表的聲明，雅芳的內(nèi)部調(diào)查仍未結(jié)束?！霸撜{(diào)查基于《海外反腐敗法》以及中國和其他相關(guān)國家的法律，在審計委員會以及外部顧問的監(jiān)督下進行，主要針對在中國區(qū)的業(yè)務(wù)，也對其他國家的合規(guī)行為進行核查。”

　　到目前為止，美國司法部和美國證監(jiān)會尚未就雅芳涉嫌違反《海外反腐敗法》(FCPA)的行為發(fā)起訴訟，行賄具體細節(jié)也沒有公開。不過，雅芳在5月3日向美國證監(jiān)會遞交的聲明中表示，“不排除未來采取進一步的人員處罰行動。”

　　耗資上億美元的內(nèi)部調(diào)查

　　雅芳內(nèi)部調(diào)查始于2008年6月。當(dāng)時，雅芳全球CEO鐘彬嫻接到一名雇員的來信，舉報公司在中國有“不正當(dāng)?shù)挠糜谥袊賳T差旅的開支”。雅芳隨即啟動內(nèi)部調(diào)查，聘請了第三方律師事務(wù)所Arnold & Porter LLP，同時主動知會美國司法部和美國證監(jiān)會。

　　雅芳在向美國司法機構(gòu)披露的信息中表示，公司在中國涉嫌的不正當(dāng)支付行為包括“差旅、娛樂和其他開支”，但并未提及調(diào)查是否涉及雅芳為獲得中國直銷牌照可能發(fā)生的公關(guān)費用。

　　中國媒體普遍將雅芳的自查和直銷牌照聯(lián)系起來。雅芳自曝自查后不足數(shù)月，原商務(wù)部條法司巡視員郭京毅、原外資司副司長鄧湛，以及原國家工商總局外商投資企業(yè)注冊局副局長劉偉先后落馬。有媒體援引業(yè)內(nèi)人士表示，雅芳行賄與鄧湛案直接相關(guān)。2004年2月9日，原商務(wù)部外資司副司長鄧湛公開透露，中國將于年內(nèi)制定直銷業(yè)相關(guān)法律。兩年后的2月22日，雅芳先于其他企業(yè)獲得了第一張直銷牌照。

　　不過，雅芳自始至終沒有明確表示內(nèi)部調(diào)查是否涉及直銷牌照中的公關(guān)費用。雅芳表示，“我們既不會對正在進行的調(diào)查做出評論，也不會對謠言和猜測做出回應(yīng)，無論確切與否”。

　　雅芳為內(nèi)部調(diào)查和合規(guī)建設(shè)，已投入上億美元。雅芳向美國證監(jiān)會遞交的文件顯示，雅芳2009年為此支付了5900萬美元；2010年增至9500萬美元。

　　調(diào)查不局限于中國。今年2月，雅芳又將一位負責(zé)西歐、中東、非洲、亞太和中國的高級副總裁“行政休職”。

　　前中國區(qū)總裁高壽康在去年4月被“行政休職”后，繼任者是原來負責(zé)南拉丁美洲地區(qū)的總經(jīng)理奧多內(nèi)茲(Rene Ordonez)。高壽康是從臺灣一路升遷上來的管理人士，1986年加入雅芳公司。1995年，高成為雅芳臺灣地區(qū)13年來第一位本土總經(jīng)理。1998年，高壽康領(lǐng)導(dǎo)的雅芳臺灣地區(qū)創(chuàng)造了營業(yè)額30億元新臺幣的業(yè)績。次年，他被提升為雅芳大中華區(qū)總裁及新加坡、韓國總裁。

　　初任大中華區(qū)總裁的高壽康，面臨著中國全面禁止傳銷的挑戰(zhàn)。他將臺灣走零售通路的做法引入大陸，一度扭轉(zhuǎn)了業(yè)績大幅下降的嚴(yán)峻形勢，專賣店在2004年擴張到6000家，2003年銷售額達到24億元人民幣。

　　雅芳在隨后的中國直銷市場開放中拔得頭籌。在回顧自己獲得牌照的體會時，高壽康曾向媒體表示“不管企業(yè)有沒有直銷的經(jīng)驗，都要依照國家的規(guī)定，不要太貪心”。然而，數(shù)年后，高壽康卻因涉嫌向中國政府官員行賄，不得不黯然離開服務(wù)了近15年的雇主。

　　曾和雅芳有業(yè)務(wù)往來的人士向財新《新世紀(jì)》記者透露，自從雅芳啟動內(nèi)部調(diào)查和合規(guī)建設(shè)后，參加雅芳活動的記者就拿不到“紅包”了。

　　別再假裝不知道

　　雅芳的自查和對高管的處置，再次彰顯出美國《海外反腐敗法》的威力。它已經(jīng)成為一把懸在美國跨國公司頭上的利劍。過去十年來，美國政府明顯加強了該法的執(zhí)行。奧巴馬上臺后，美國司法部更將打擊商業(yè)腐敗和賄賂作為其工作重點之一。美國證監(jiān)會也同步加強了執(zhí)法力度和資源的投入，在內(nèi)部新設(shè)立了一個專門針對《海外反腐敗法》的小組，以加強執(zhí)法。

　　在去年6月于上海召開的第三屆反腐中國高峰論壇上，美國司法部刑事犯罪部門欺詐科的科長助理艾德門茲(Nathaniel Edmonds)向與會者透露，美國司法部在加強《海外反腐敗法》的執(zhí)行上，正呈現(xiàn)出幾個趨勢。比如，執(zhí)法將更加嚴(yán)格；將有更多公司和個人(企業(yè)高管和涉案人員)面臨刑事訴訟；美國司法部將投入更多資源用于該法的執(zhí)行；將有更多的國際合作和跨境調(diào)查，促使更多國家加強反腐和刑事訴訟的力度。

　　美國司法部將更加嚴(yán)格地執(zhí)行《海外反腐敗法》，這包括擴大刑事責(zé)任范圍。比如，在其他國家，提供娛樂和送禮給私營企業(yè)的合作伙伴可能不算違法；但在中國，如果向國有企業(yè)的合作伙伴提供相似“服務(wù)”，就有可能觸犯《海外反腐敗法》。

　　另外，美國司法部也對美國企業(yè)因第三方代理商產(chǎn)生的腐敗行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，進行了更為嚴(yán)格的界定。如果美國企業(yè)對第三方代理商的腐敗行為明知卻采取“駝鳥政策”，將同樣被視為違法。

　　一直以來，《海外反腐敗法》對如何界定企業(yè)是否“知道”第三方代理商有不正當(dāng)行為并無量化標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中往往很難確認。很多外資企業(yè)通過和代理商簽訂簡單的銷售協(xié)議，試圖撇清和代理商的法律干系，以“假裝不知”的“駝鳥政策”規(guī)避法律風(fēng)險。但艾德門茲明確表示這種做法不再奏效。

　　而在美國司法部于2008年公布的一個意見征求稿中，中國國有媒體工作者亦被列入《海外反腐敗法》“外國官員”的定義之中。

　　強化個人法律責(zé)任，是美國司法部加強執(zhí)法的一個重要新趨勢。過去《海外反腐敗法》主要針對公司罰款，但只是處罰公司而不對相關(guān)人員及負責(zé)的高管加以刑事處罰，被認為受到傷害的將是無辜的公司股東，不能起到足夠的威懾作用。據(jù)悉，自2004年以來，美國司法部已經(jīng)針對至少80余名個人提起了刑事訴訟。等待他們的不僅是經(jīng)濟重罰，也包括可能的牢獄之苦。

　　和中國反腐重點放在受賄官員身上不同，美國《海外反腐敗法》集中于行賄者，因為海外受賄對象并非美國司法管轄范疇。但艾德門茲強調(diào)，針對個人的刑事責(zé)任中，外籍受賄人員如涉嫌在美國境內(nèi)洗錢，也將面臨刑事處罰。

　　另一方面，美國在全球范圍內(nèi)掀起的海外反腐風(fēng)暴，也推動著其他發(fā)達國家采取行動。最先采取立法行動的是英國。2010年4月8日，英國議會通過了一個新的法案《賄賂法案》(UK Bribery Act 2010)。這意味著，英國也將打擊商業(yè)腐敗的利刃從國內(nèi)引申到了海外。

　　英國新的《賄賂法案》將“給予、承諾或主動提出賄賂，以及請求、同意接受或接受賄賂，無論是在國內(nèi)還是境外，視為刑事犯罪”。這一措施包含針對政府官員的行賄。

　　和美國的《海外反腐敗法》一樣，英國《賄賂法案》的司法管轄范疇并不局限于英國公司，也包括所有在英國上市的外國公司，以及在英國境內(nèi)有業(yè)務(wù)的任何公司或合作伙伴，不論這家公司的注冊地和主營業(yè)務(wù)在什么地方。

　　在某些規(guī)定上，英國《賄賂法案》甚至比美國《海外反腐敗法》還要嚴(yán)格。比如，美國《海外反腐敗法》對某些行為，如因申請營業(yè)執(zhí)照等非隨意性(Non-discretionary)目的，而向官員或政府機構(gòu)支付小額金額(稱為Facilitation Payment)的行為網(wǎng)開一面；但英國新法則對此不加區(qū)別，一視同仁。

　　美國司法部和美國證監(jiān)會是否會就雅芳涉嫌違反《海外反腐敗法》提起訴訟，目前尚無定論。通常，對企業(yè)自愿披露的信息，美國司法機構(gòu)會進一步跟進，并和第三方調(diào)查機構(gòu)合作，視情節(jié)和調(diào)查結(jié)果決定采取行動。