移動互聯(lián)版權戰(zhàn)爭：應用商店不適用避風港原則

莫言獲得諾貝爾獎后，莫言作品的App就蜂擁而出，不過多數(shù)為盜版APP。(TechWeb配圖)

TechWeb 王可心 10月18日報道

版權戰(zhàn)爭的硝煙已從互聯(lián)網(wǎng)蔓延至移動互聯(lián)網(wǎng)時代。

莫言獲得諾貝爾獎后，一款名為《莫言小說精選[簡繁]HD》的APP居于App Store免費榜第一位。不過，這款APP未標明是否獲得作者授權，網(wǎng)友評論指出，界面不夠清晰，內(nèi)置廣告，其中《豐乳肥臀》是試讀版本，每一章都不完整，且存大量錯別字，質(zhì)疑是盜版APP。

在豌豆莢中搜索“莫言”，相關APP近40款。

在此之前，移動互聯(lián)網(wǎng)版權戰(zhàn)爭已經(jīng)打響，對戰(zhàn)雙方是版權方和渠道方：大百科起訴蘋果獲賠52萬元，中國作家維權聯(lián)盟起訴蘋果案正式開庭審理。在國內(nèi)，中文在線向各大應用商店發(fā)律師函，索賠千萬元；部分應用商店下架了存版權問題的APP；知名閱讀軟件ZAKER取消了部分信息來源。

一位閱讀行業(yè)人士稱，移動互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容版權仍處于灰色地帶，但隨著行業(yè)的發(fā)展以及權利人的重視，侵權內(nèi)容必然會被洗牌，重走視頻版權道路。

閱讀版權灰色地帶

無論是蘋果App Store還是國內(nèi)Android應用市場，都充斥著盜版閱讀內(nèi)容。

有這樣一批APP開發(fā)者，他們選取當下熱門圖書，制作成電子書APP提交到App Store，沒有作者授權，甚至付費銷售。

業(yè)余開發(fā)者小張從去年初開始做電子書APP。他的業(yè)務模式如下：選取當下熱門圖書做成電子書APP，經(jīng)過蘋果審核后上線App Store。半個月-1個月后，會收到版權方發(fā)給蘋果的律師函，指責其侵權。接下來，雙方就此進行爭辯，小張會讓對方出示版權證據(jù)，如果對方出示證據(jù)，意味著這款APP辯論失敗，將被蘋果下架。

目前，他開發(fā)的95%的電子書已被蘋果下架，不過，在這半個月-1個月的“安全期”，他最多曾月進賬2萬元。一款電子書APP的門檻并不高，因此從事這項業(yè)務的開發(fā)者不在少數(shù)。

在國內(nèi)，應用商店大多采取“通知后刪除”策略。應用商店發(fā)展早期，希望填充更多內(nèi)容，審核偏寬松。對于閱讀類APP，應用商店一般先選擇上架，如果有作者提出異議再將其下架。

中文在線法務總監(jiān)閆芳律師透露，目前在各大應用市場(如蘋果商店等)都有很多盜版電子書，目前中文“在線反盜版聯(lián)盟”已經(jīng)在這些領域陸續(xù)展開了維權工作，其中訴蘋果公司侵權一案，已在訴訟程序之中。

在訂閱行業(yè)，一位不愿具名的行業(yè)人士稱，公司會與版權方協(xié)商版權問題，讓對方知會，達成一致，但未透露是否出資購買版權及金額。“當前移動互聯(lián)網(wǎng)版權處于灰色地帶，大家都不‘干凈’，目前的狀態(tài)和前幾年的視頻一樣。”

起訴App Store標志性案件

盜版閱讀內(nèi)容在2011年達到高峰。這一年，兩大案件成為App Store標志性案件：

一是大百科告蘋果獲賠52萬。法院認為，根據(jù)查明的事實，可以認定App Store的經(jīng)營者系蘋果公司。用戶在App Store購買并下載的應用程序《中國百科全書》(簡繁)，應為侵權應用程序。鑒于蘋果公司不能證明涉案應用程序為第三方開發(fā)商所開發(fā)，應認定是蘋果公司自行開發(fā)。即使該應用程序為第三方開發(fā)商所開發(fā)，鑒于蘋果公司參與了涉案應用程序的開發(fā)過程，對應用程序進行了挑選并獨自決定了其在AppStore上的分銷，同時在銷售收益中得利，事實上與第三方共同實施了侵權行為，仍構(gòu)成共同侵權。法院一審判令蘋果公司停止侵權，賠償大百科全書52萬元。

二是中國作家維權聯(lián)盟在去年10月開始對蘋果公司提起訴訟，至今包括韓寒(微博)、慕容雪村、李承鵬等在內(nèi)的13位作家起訴到法院，涉及59部作品，索賠金額共計2300萬余元。今年1月，北京市第二中級人民法院正式受理了中國作家維權聯(lián)盟起訴蘋果的侵權案。因蘋果公司提出管轄權異議后被法院駁回，此案才拖到今年10月12日才開庭，當庭未宣判。

上海大邦律師事務所知識產(chǎn)權律師游云庭認為，上述兩大案件的意義主要有兩點：

一是管轄問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”從新聞報道來看，對于蘋果所提的管轄權異議，雖然蘋果聲稱其服務器在美國，但法院仍以“難以確定侵權行為地和被告住所地的”為由，將“原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端等設備所在地”作為管轄地。

按此方式，這表示著今后中國各個地區(qū)的法院今后都能夠管轄APP Store的侵權案件(只要原告在當?shù)剡M行公證取證)，除非蘋果公司能披露其在中國架設了服務器，并公開具體地點。

二是APP Store的法律適用問題。根據(jù)新聞報道，法院認為：應認定該應用程序系蘋果公司自行開發(fā)。而“即使該應用程序為第三方開發(fā)商所開發(fā)，鑒于蘋果公司參與了涉案應用程序的開發(fā)過程，對第三方開發(fā)完成的應用程序進行了挑選并獨自決定了其在AppStore上的分銷，同時在銷售收益中得利，事實上與第三方共同實施了侵權行為，仍構(gòu)成共同侵權，蘋果公司亦應承擔相應的法律責任。”

由此可見，法院認為APP Store的經(jīng)營模式無法適用“避風港原則”，這表示權利人只要發(fā)現(xiàn)APP Store上有侵權內(nèi)容，就可以進行起訴，而無需事先“通知”。

不過，版權方起訴蘋果并不容易。“訴訟的最大障礙是蘋果在美國，要起訴它有前置認證手續(xù)，要經(jīng)過公證和使領館認證的美國蘋果公司的登記資料，費用和時間成本很高。”游云庭說。

在國內(nèi)，閱讀APP版權問題也越來越受到重視。據(jù)悉，各大應用市場收到數(shù)字出版商中文在線律師函；閱讀軟件ZAKER近期取消了部分信息源；部分應用商店下架了盜版電子書APP。

“除APP Store外，權利人起訴國內(nèi)的應用商店還是比較容易的，受益于我國對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的嚴格管制，權利人可以輕易的通過工信部的備案查詢系統(tǒng)查詢到應用商店的開s發(fā)方，并確定被告。這類訴訟的困難在于，目前國內(nèi)法院對著作權侵權案件的賠償金額普遍走低，導致權利人維權欲望不高。”游云庭說。

無法通過避風港原則免責 應用商店應履行“注意義務”

在版權戰(zhàn)爭中，應用商店應盡到怎樣的義務？

“大多數(shù)應用商店對于第三方所上傳的應用，基本都會審核，雖然其都聲稱審核內(nèi)容不包括版權，但對于一些明顯的侵權內(nèi)容(比如金庸全集、古龍全集之類的應用)，應用商店應當履行‘注意義務’，如其允許這類應用上線，是無法通過避風港原則免責的，應當與應用的開發(fā)者承擔共同侵權責任。”游云庭說。

據(jù)開發(fā)者介紹，從去年下半年以來，蘋果加大了閱讀類APP的審核力度。“去年剛開始做電子書APP時，一次發(fā)布10本，蘋果在1-2周能審核通過，下半年，一次發(fā)全部10本，蘋果全部拒絕，說我是垃圾應用。去年11月左右，一次只能發(fā)布2本，且審核的周期很長，往往在3-4周。”上述開發(fā)者小張說，“蘋果打擊盜版的力度也在加強。去年上半年，我沒有收到什么律師函，但下半年，基本上每周能收到好幾封郵件，今年更多。”現(xiàn)在，他已經(jīng)停止了電子書APP開發(fā)。

鑒于起訴蘋果案例，國內(nèi)應用商店也加大了審核力度。應用匯聯(lián)合創(chuàng)始人袁聰接受TechWeb采訪時表示，版權方的系列要求是很正確、合理的，應用匯近期清理了一批存版權問題的APP，同時加大了審核力度，現(xiàn)在開發(fā)者提交閱讀類APP需要出具版權證明，否則不予上架。

此外，木螞蟻等應用市場已拒絕審核通過沒有版權的電子書類APP，正版電子書如來自云中書城的電子書 Logo將標有“云”標識。

“作者希望獲得更多讀者，開發(fā)者可以輸出研發(fā)能力，應用市場希望獲得更多內(nèi)容。應用市場作為發(fā)行方，可以幫助作者和開發(fā)者牽線搭橋，形成多贏的局面。”袁聰還表示，應用匯計劃與版權方合作，推出官方電子書，不過，由于是創(chuàng)業(yè)公司，考慮到資金資源問題，遲遲沒有動手。

將重走視頻版權道路

業(yè)內(nèi)人士認為，當前移動互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容版權處于灰色地帶，未來或重走視頻版權的路子。

回顧視頻網(wǎng)站發(fā)展初期，由于沒有足夠的資金購買正版影視劇，依靠網(wǎng)友上傳影視視頻吸引流量，無法保證視頻的版權。依靠網(wǎng)友上傳，可以利用“避風港”原則逃脫第一責任人的制裁，視頻網(wǎng)站有恃無恐，游走在灰色地帶。

2008年起，中國網(wǎng)絡視頻走向正版化。2009年，搜狐等網(wǎng)站成立“中國網(wǎng)絡視頻反盜版聯(lián)盟”，起訴侵權視頻網(wǎng)站。在反盜版過程中，甚至發(fā)生優(yōu)酷、土豆、酷6等視頻網(wǎng)站相互起訴現(xiàn)象。如今，網(wǎng)絡視頻正版化已成為產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主流。

游云庭律師認為：“與之前互聯(lián)網(wǎng)剛剛起步一樣，應用商店或是應用的開發(fā)方對于著作權法律風險還沒有引起足夠的重視，但個人認為這是一個必經(jīng)的過程。隨著行業(yè)的發(fā)展以及權利人的重視，侵權內(nèi)容必然會被洗牌。”

當前，移動互聯(lián)網(wǎng)版權戰(zhàn)爭主體是版權方與渠道方(應用商店)。參照視頻版權戰(zhàn)爭路術，在可以預見的未來，閱讀應用之間的戰(zhàn)爭或?qū)⒋蝽憽?/p>

法律解讀：

1、中國多名作家起訴蘋果，大百科告蘋果獲賠52萬，您怎么看這類案件呢？

游云庭：個人認為是針對蘋果APP Store的標志性案件，主要意義是以下兩點：

(1)管轄問題

《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”從新聞報道來看，對于蘋果所提的管轄權異議，雖然蘋果聲稱其服務器在美國，但法院仍以“難以確定侵權行為地和被告住所地的”為由，將“原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端等設備所在地”作為管轄地。按此方式，這表示著今后中國各個地區(qū)的法院今后都能夠管轄APP Store的侵權案件(只要原告在當?shù)剡M行公證取證)，除非蘋果公司能披露其在中國架設了服務器，并公開具體地點。

(2)APP Store的法律適用問題

根據(jù)新聞報道，法院認為：應認定該應用程序系蘋果公司自行開發(fā)。而“即使該應用程序為第三方開發(fā)商所開發(fā)，鑒于蘋果公司參與了涉案應用程序的開發(fā)過程，對第三方開發(fā)完成的應用程序進行了挑選并獨自決定了其在AppStore上的分銷，同時在銷售收益中得利，事實上與第三方共同實施了侵權行為，仍構(gòu)成共同侵權，蘋果公司亦應承擔相應的法律責任。”由此可見，法院認為APP Store的經(jīng)營模式無法適用“避風港原則”，這表示權利人只要發(fā)現(xiàn)APP Store上有侵權內(nèi)容，就可以進行起訴，而無需事先“通知”。

2、蘋果在線商店對外宣稱的經(jīng)營者為注冊地盧森堡的蘋果子公司iTunessarl，這種情況下，蘋果需要承擔責任嗎？

游云庭：雖然蘋果聲稱APP Store的經(jīng)營者為蘋果子公司iTunessarl，但法院仍然認定AppStore的經(jīng)營者系蘋果公司，這可能是由于蘋果公司并未提供充分的證據(jù)。同時我們也注意到AppStore網(wǎng)站實際也架設在蘋果公司名下的域名www.apple.com上的。

其實，即便蘋果公司果真能提供充分的證據(jù)證明APP Store的經(jīng)營者為蘋果子公司iTunessarl，對權利人來說也不存在過多障礙，而只需將被告變更為該公司即可，因為按法院的思路，管轄是通過“原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端等設備所在地”作為依據(jù)，變更被訴主體后，不影響國內(nèi)法院擁有管轄權，且作為蘋果子公司，其償付能力應該不存在疑問。

3、如果蘋果將涉案作品已經(jīng)被及時刪除，是否還構(gòu)成侵權？有一種情況，APP提交時并無盜版內(nèi)容，等通過應用商店審核后，但會從服務器端發(fā)送盜版圖書，這種情況下，應用商店要承擔什么樣的責任？

游云庭：“刪除后免責”僅是在網(wǎng)絡服務提供者符合“避風港原則”的情況下才可適用，原因如前所述，APP Store不適用“避風港原則”。

至于后一問題要根據(jù)具體情況進行分析，個人認為：如果應用本身不侵權，且沒有明顯的“侵權用途”的外觀，且軟件本身為免費，則蘋果對其中的侵權內(nèi)容可享受“避風港原則”。比如APP Store中的“優(yōu)酷”應用，由于優(yōu)酷應用本身免費，且其中所鏈的內(nèi)容基本為“正版”，如果“優(yōu)酷”應用所鏈對象中存在侵權內(nèi)容，則蘋果公司可享受“避風港原則”免責。

4、目前應用商店皆存在盜版的電子書，應用商店應該盡到哪些責任義務？

游云庭：大多數(shù)應用商店對于第三方所上傳的應用，基本都會審核，雖然其都聲稱審核內(nèi)容不包括版權，但對于一些明顯的侵權內(nèi)容(比如金庸全集、古龍全集之類的應用)，應用商店應當履行“注意義務”，如其允許這類應用上線，是無法通過避風港原則免責的，應當與應用的開發(fā)者承擔共同侵權責任。

5、面對這些侵權行為，版權方維權面臨哪些困難？

游云庭：除APP Store外，權利人起訴國內(nèi)的應用商店還是比較容易的，受益于我國對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的嚴格管制，權利人可以輕易的通過工信部的備案查詢系統(tǒng)查詢到應用商店的開發(fā)方，并確定被告。如真要說這類訴訟的困難，可能就是目前國內(nèi)法院對著作權侵權案件的賠償金額普遍走低，導致權利人維權欲望不高。

注：

“避風港”原則是指在發(fā)生著作權侵權案件時，當ISP(網(wǎng)絡服務提供商)只提供空間服務，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內(nèi)容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。 后來避風港原則也被應用在搜索引擎、網(wǎng)絡存儲、在線圖書館等方面。避風港原則包括兩部分，“通知+移除” (notice－take down procedure)