私募基金立法忐忑：PE未能入法 成一大遺憾？

廣義的私募基金有證券私募、股權(quán)私募、風(fēng)險(xiǎn)投資基金。法律地位和法律規(guī)范缺失，是阻礙我國(guó)民間私募基金規(guī)范發(fā)展的核心問題。近日出臺(tái)修訂后的證券投資基金法，首次將證券私募基金納入監(jiān)管，填補(bǔ)了監(jiān)管法律空白。

但基金法約束的私募基金活動(dòng)并不包括風(fēng)險(xiǎn)投資基金(即VC)和私募股權(quán)投資基金(即PE)。中國(guó)政法大學(xué)李曙光教授對(duì)法治周末記者表示：“PE的部分沒有入法，不能不說是一大缺憾。”

長(zhǎng)期以來，學(xué)界和業(yè)界一直期盼出臺(tái)有關(guān)私募基金的立法，一個(gè)主要訴求是給予私募基金合法生存空間。記者就相關(guān)問題采訪了私募問題領(lǐng)域研究專家、中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院賀紹奇副教授。

法治周末：近日出臺(tái)修改后的證券投資基金法首次將證券私募基金納入監(jiān)管，填補(bǔ)了監(jiān)管法律空白。但基金法約束的私募基金活動(dòng)并不包括風(fēng)險(xiǎn)投資基金(即VC)和私募股權(quán)投資基金(即PE)。有學(xué)者對(duì)記者表示，“PE的部分沒有入法，不能不說是一個(gè)缺憾。”對(duì)此您怎么看?

賀紹奇：此前，我國(guó)學(xué)界和業(yè)界期盼出臺(tái)有關(guān)私募基金立法，一個(gè)主要的訴求是給予私募基金合法的生存空間。

證券投資基金法修訂案起草時(shí)遇到的麻煩是，草案第84條、第107條關(guān)于基金可投資范圍就明確了立法只調(diào)整證券公募基金和私募基金，私募的風(fēng)險(xiǎn)投資基金、私募股權(quán)基金、期貨投資基金都不包括在內(nèi)，而第12章基金行業(yè)協(xié)會(huì)卻涵蓋了整個(gè)基金行業(yè)。

這就提出兩個(gè)問題：一是將來是否還要搞一個(gè)非證券投資基金法;二是將來不排除還會(huì)存在諸多混合型基金或基金中基金，即基金投資組合中不僅有證券產(chǎn)品，還有貴金屬、私募股權(quán)、商品期貨和金融期貨等衍生產(chǎn)品，似乎仍然需要專門針對(duì)它們單獨(dú)立法呢?如果真的按照中國(guó)投資協(xié)會(huì)股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會(huì)的建議，這將出現(xiàn)專門一個(gè)基金產(chǎn)品一部立法的荒唐局面，這樣的重復(fù)立法不但浪費(fèi)寶貴的立法資源，而且也會(huì)使同一行業(yè)陷入不同監(jiān)管部門管轄的亂象中。

法治周末：證券投資基金法的修訂工作于2009年啟動(dòng)，2011年年初初步形成的新法征求意見稿中，將PE納入調(diào)整范圍。2012年8月，25家股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會(huì)“上書”反對(duì)PE基金納入新基金，這是證券投資基金法修訂案進(jìn)入全國(guó)人大審議程序后，遭遇的最大變故。有學(xué)者指出，反對(duì)PE入法的觀點(diǎn)是不明智的。25家股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會(huì)反對(duì)的理由是什么?

賀紹奇：中國(guó)投資協(xié)會(huì)股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會(huì)等認(rèn)為，將股權(quán)投資基金納入證券投資基金法調(diào)整范圍，不符合分開立法的國(guó)際慣例，也將給我國(guó)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來嚴(yán)重不利影響。他們提出，如果允許各類“非公開募集基金”可以投資于未上市企業(yè)的股權(quán)，進(jìn)而將股權(quán)投資基金業(yè)納入證券基金范疇進(jìn)行監(jiān)管，將難以實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，也將刺激各類基金名義進(jìn)行的非法集資，人為造成監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)。

法治周末：事實(shí)上，2005年我國(guó)證券法、公司法修訂，就明確了私募證券的合法地位。所以，從法律上來說，我國(guó)證券私募基金是可以合法存在和發(fā)展的。從私募基金行業(yè)而言，應(yīng)該是有關(guān)立法越少，私募基金受到約束與限制就越少，其發(fā)展空間就應(yīng)該越大。何以業(yè)界還要不停地呼吁立法呢?

賀紹奇：現(xiàn)全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈在一次對(duì)證券業(yè)者的演講中指出：現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)有了私募基金的生存空間，但是在“法無規(guī)定不可為”的理念下，私募基金需要由監(jiān)管部門給出一個(gè)明確的定義。

從2000年以后私募已經(jīng)走進(jìn)了人們的視野，到現(xiàn)在為止可以以投資公司的名義，也可以以投資顧問公司的名義或者以合伙企業(yè)的方式來進(jìn)行私募基金的投資，只要募集對(duì)象人數(shù)不超過200份，應(yīng)該說你就沒有撞到法規(guī)的紅線。但是，在中國(guó)，即便是有了這樣一個(gè)法律環(huán)境，我們的理念從來都是說，我不讓你干的事你就不能夠干，我們很多的機(jī)構(gòu)就會(huì)有一種擔(dān)心，不知道什么時(shí)候就會(huì)被說成是非法的。

特別是在募集資金方面，有些人剛開始的時(shí)候其實(shí)是作為投資者來參與到基金當(dāng)中的，但是一旦投資失敗了之后，很可能有些人不愿意來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，最后就有可能導(dǎo)致糾紛，特別是有一些資金募集時(shí)有不當(dāng)?shù)男麄?，明中、暗中承諾了一定的回報(bào)，而達(dá)不到回報(bào)引起糾紛的時(shí)候，很容易被歸為非法集資，因而罪與罰的界限，必須通過法律給予明確的界定。這就解釋了為什么我國(guó)業(yè)界如此強(qiáng)烈要求私募基金立法。

法治周末：PE到底該由誰來監(jiān)管一直存在爭(zhēng)議。實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)有銀監(jiān)會(huì)、發(fā)改委、證監(jiān)會(huì)、人民銀行、工商等幾個(gè)部門進(jìn)入監(jiān)管，但又沒有明確具體監(jiān)管部門，好像誰都可以管、誰都可以不管。證券類的似乎與證監(jiān)會(huì)有關(guān)聯(lián)、信托類的又似乎歸銀監(jiān)會(huì)管。從媒體報(bào)道來看，更多的PE基金管理人則傾向于對(duì)PE的監(jiān)管應(yīng)更多通過行業(yè)自律的方式進(jìn)行，亦有法律人士提出將PE單獨(dú)立法。對(duì)此您怎么看?

賀紹奇：規(guī)范和調(diào)整私募基金立法涉及到整個(gè)資本市場(chǎng)一整套復(fù)雜的法律體系，而不只是單個(gè)專門針對(duì)私募基金的立法。

就基金本身而言，它既是一種證券類投資產(chǎn)品，又是資本市場(chǎng)的一類重要參與者——金融中介機(jī)構(gòu);就基金管理而言，它是高附加值的投資服務(wù)業(yè)，基金管理人是投資服務(wù)機(jī)構(gòu)，立法規(guī)范此類產(chǎn)品的發(fā)行與銷售，規(guī)范基金管理人行為主要是為了保護(hù)投資者，維護(hù)市場(chǎng)健康秩序，而對(duì)于基金和基金管理人，除了保護(hù)投資者而言，還要基于金融安全和金融穩(wěn)定，將其納入審慎監(jiān)管(包括微觀意義上和宏觀意義上)的范疇。

我國(guó)私募基金立法不能再沿襲證券投資基金法的立法與監(jiān)管理念。專門針對(duì)某一具體產(chǎn)品、具體機(jī)構(gòu)進(jìn)行立法，原則性和靈活性都不足，法律缺乏包容創(chuàng)新的能力和適應(yīng)行業(yè)和市場(chǎng)發(fā)展的彈性和靈活性。這樣，市場(chǎng)環(huán)境好時(shí)，對(duì)一切私募則不管不問，而當(dāng)亂象發(fā)生時(shí)可能危及一方社會(huì)穩(wěn)定時(shí)，則以籠統(tǒng)模糊的政策代替法律，對(duì)所有引發(fā)社會(huì)矛盾發(fā)生的私募基金都不加甄別加以取締和打擊。

我國(guó)私募基金立法不能腳痛醫(yī)腳，應(yīng)該把私募基金立法納入到整個(gè)投資服務(wù)業(yè)立法體系中加以整體設(shè)計(jì)和考慮，通過完善證券法、投資基金法和投資顧問法等整個(gè)資本市場(chǎng)法律體系來加以完善。既要為我國(guó)金融創(chuàng)新和私募基金發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障，消除現(xiàn)行法律環(huán)境中阻礙其發(fā)展的各種不確定性，同時(shí)又不能完全讓私募基金游離于監(jiān)管之外，處于“地下”的灰色狀態(tài)，讓監(jiān)管者完全失去控制，欺詐投資者，積聚了金融風(fēng)險(xiǎn)。