董事會獨裁入伙

　　文/章六紅

　　為避免出現(xiàn)入伙決策可能對部分股東造成不利，已有研究給出了幾種解決方案，包括擴(kuò)大異議股東股權(quán)回購請求權(quán)制度的范圍、通過公司章程規(guī)定公司是否可以參與合伙、投資合伙的資金總額、單項數(shù)額等以及立法禁止董事會決定參與普通合伙企業(yè)等

　　公司參與普通合伙可能會給股東造成什么特別影響呢？有人認(rèn)為由于參與合伙會導(dǎo)致要求股東承擔(dān)更多投資的責(zé)任，或公司股東不愿追加投資則可能會造成公司陷于破產(chǎn)風(fēng)險，再如會影響公司利潤保障進(jìn)而影響股東收益，凡此等等。其實這些皆為問題表象，因為公司參與合伙企業(yè)將會面臨無限連帶責(zé)任的爭議早已塵埃落定。問題的關(guān)鍵在于：該項投資決策是否征求全體股東意見，如若按照資本多數(shù)決行事，那就會對股東利益形成特別影響。那么，股東遭遇的風(fēng)險如何防范？

　　資本多數(shù)決存弊

　　公司章程獲準(zhǔn)自治“疑難雜癥”

　　公司參與普通合伙之后，盡管股東受有限責(zé)任的保護(hù)，但其投資更大程度是對公司的發(fā)展有著積極預(yù)期，特別是在人合性色彩強(qiáng)烈的有限責(zé)任公司，股東意志協(xié)調(diào)的重要性就顯得更加突出。股東出于對公司法人的信任才將自己的利益預(yù)期交由公司來實現(xiàn)，而這實際上亦即公司法人的使命。因此，公司法人沒有理由不僅不踐行反而還違背乃至綁架股東意志，這顯然是與公司法人的使命相悖。但實際上，無論是董事會的決策機(jī)制還是股東大會/股東會上奉行的資本多數(shù)決原則，這些決策機(jī)制都不能做到充分保障每一位股東的意愿，相反倒是時常綁架中小股東意志。因此，《公司法》第43條對此類事項進(jìn)行了保障性的安排，即在股東大會會議表決程序上一般情況下可以按照資本多數(shù)決原則進(jìn)行，但若公司章程另有約定，則應(yīng)遵循章程規(guī)定。

　　這表明立法意識到經(jīng)營世界的復(fù)雜性，從而將一些重大疑難復(fù)雜事項交由公司自治。為避免出現(xiàn)入伙決策可能對部分股東造成不利，已有研究給出了幾種解決方案，包括擴(kuò)大異議股東股權(quán)回購請求權(quán)制度的范圍、通過公司章程規(guī)定公司是否可以參與合伙、投資合伙的資金總額、單項數(shù)額等以及立法禁止董事會決定參與普通合伙企業(yè)等。平心而論，經(jīng)由公司章程之道確實可行，也淡化了立法干預(yù)的管制色彩，但在股權(quán)回購請求權(quán)這一解決方式上，公司章程卻顯得力不從心。

　　立法約束過苛

　　公司股權(quán)回購成自治例外

　　公司自治主要依靠章程，但章程不可違反強(qiáng)制性法律規(guī)范。股權(quán)回購請求權(quán)的確是更傾向于保護(hù)中小股東利益的，例如《公司法》第75條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東股權(quán)回購請求權(quán)，第143條對股份有限公司回購本公司股份進(jìn)行了規(guī)定。但《公司法》對股東股權(quán)回購進(jìn)行了列舉式規(guī)定，并未在條款末尾處加上“公司章程另有規(guī)定的除外”等語句；且《公司法》還對股東行使股權(quán)回購請求權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格的程序規(guī)范。對股權(quán)回購進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范是有深刻原因的，一方面當(dāng)然是為了保護(hù)處于弱勢的中小股東，但另一方面，如果過于放任這種回購請求權(quán)，則又會對公司造成很多負(fù)面影響，比如人合性的淡化、資本維持及不變等原則的破壞、債權(quán)人利益的減損等，這些對公司的穩(wěn)定與發(fā)展都是不利的。換言之，立法并未授權(quán)公司章程對股東回購股權(quán)事項進(jìn)行規(guī)定，所以，股東如若對公司參與普通合伙事項持有異議而欲行使股權(quán)回購請求權(quán)，在目前的情況下是難以通過公司章程獲得保護(hù)的。當(dāng)然，異議股東可以通過提起解散之訴來伸張自己的意志，但很顯然這種做法并不理性。

　　可見，立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注這種情形，考慮授權(quán)公司章程對此類事項進(jìn)行規(guī)定，以維護(hù)公司與股東的雙邊利益。而在司法實踐中，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第五條的規(guī)定也表現(xiàn)出了這樣的傾向，即尊重私法自治理念，在不觸及原則事項之時，盡量交由經(jīng)營世界自主安排。

　　風(fēng)險偏好特殊對待

　　參與普通合伙必須由股東會拍板

　　公司參與普通合伙與公司在日常經(jīng)營中進(jìn)行的承擔(dān)無限連帶責(zé)任的一般性商事交易之間，有何異同以及如何對待？兩者之間相同之處主要為對風(fēng)險的偏好和利益的大膽追求，在本質(zhì)上都是主動揭下了公司法人有限責(zé)任這層面紗。但這兩者之間仍存在不同之處。

　　其一，兩者期限不同。公司在成為普通合伙人之時，盡管可以約定也可以不約定期限，但考慮到公司的特殊地位——不僅能為合伙企業(yè)增強(qiáng)競爭力、提高贏利機(jī)會，同時也更能維護(hù)合伙企業(yè)利益安全（比如通常會首先承擔(dān)債務(wù)等），合伙協(xié)議沒有理由不約定期限；而一般性無限連帶責(zé)任交易則無法約定期限，具有高度不確定性。

　　其二，兩者是否需要登記不同。公司在成為普通合伙人之后，通常會伴隨注冊資本、經(jīng)營范圍（如主營業(yè)務(wù)的變更或是增加等情形）、股東或高管的變動等事項，根據(jù)法律規(guī)定需要進(jìn)行登記，如不登記，不僅可能會導(dǎo)致無法對抗善意第三人的后果，同時也會承擔(dān)法律責(zé)任；而一般性無限連帶責(zé)任交易則并無這類專門性的登記管理要求。

　　其三，也是最為關(guān)鍵的，就在于決策權(quán)分配上的差別。在可預(yù)測的范圍內(nèi)，公司作為普通合伙人的風(fēng)險極小，而某項一般性無限連帶責(zé)任交易則風(fēng)險過大。如此對比，是否可以將公司參與普通合伙決策權(quán)交由董事會呢？答案是否定的。原因就在于普通合伙作為一種類型化的交易方式，具備了與有限責(zé)任制分庭抗禮的實力，也許在某一時點上可以預(yù)測普通合伙并不會帶來多大風(fēng)險，但是鑒于普通合伙的時間長度以及可容納交易數(shù)目的巨大不確定性，這絕非某一項一般性無限連帶責(zé)任交易所能比擬，再慮及公司的眾多利益相關(guān)者，因此，決策權(quán)限仍只能交由股東會，必要時甚至需要引入債權(quán)人等利益相關(guān)者的參與。

　　但是一般性無限連帶責(zé)任交易則不同，由于其更側(cè)重對市場機(jī)會的把握，因此在程序上過分追求或是在決策權(quán)限上過于保守都不利于決策效率的保證。因此，董事會和股東會的決策權(quán)限以及決策程序的繁簡，應(yīng)視具體交易行為而靈活變通。例如，可對這些無限連帶責(zé)任交易進(jìn)行大致分類（專業(yè)能力、交易金額等），然后在公司章程中約定相關(guān)決策權(quán)限及程序；或者建立高效測評系統(tǒng)對面臨的無限連帶責(zé)任交易進(jìn)行快速精確評估，然后據(jù)此確定決策權(quán)限及程序（當(dāng)前盛行的對賭協(xié)議融資就是典型例證）。